Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 9 февраля 2016 г. N 03/КА (ключевые темы: конкурсная документация - открытый конкурс - банковская гарантия - просрочка исполнения - обеспечение исполнения контракта)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 9 февраля 2016 г. N 03/КА

Резолютивная часть объявлена 09.02.2016 г.Ханты-Мансийск

Изготовлено в полном объеме 12.02.2016

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Управления) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя комиссии:

- Демкин А.В. - Руководитель Управления;

Членов комиссии:

- Миронов А.Н. - Заместитель начальника отдела Управления;

- Капаклы А.Д. - Ведущий специалист - эксперт отдела Управления.

от Заявителя - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Уполномоченного органа - не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (далее - Заявитель) от 03.02.2016 г. N179-ж на действия Заказчика - Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района, Уполномоченного органа - Администрация Октябрьского района, при проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по завершению строительства объекта "Участковая больница на 25 коек и 85 посещений в смену пгт. Талинка, Октябрьского района, ХМАО-Югры" (извещение N0187300003216000002) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении открытого конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1) На основании п. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в государственный (муниципальный) контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом).

Условие о неустойке (штрафе, пени) должно включаться заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о его проведении, так как Федеральный закон N 44-ФЗ не допускает изменения заказчиком положений проекта контракта после истечения срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок.

Из разъяснений ФАС, размещенных на официальном сайте, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта следующих условий:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы;

- штраф за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств (за исключением просрочки) в размере процента цены контракта, указанного в пп. "а"-"г" п. 5 Правил N 1063;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства путем указания формул и порядка расчета пени, предусмотренных в п. 6-8 Правил N 1063;

- штраф за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением просрочки) в размере процента цены контракта, указанного в пп. "а"-"г" п. 4 Правил N 1063.

Таким образом, п. 6 указанных выше Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (утв. постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063) указывает, что пеняначисляетсяза каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле.

Таким образом, условия контракта относительно определения пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации противоречат требованиям Федерального Закона N 44-ФЗ и Правилам определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013.

Утверждение Заказчиком конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, определенных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере определенном в п. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

2) Проект контракта содержит условие:

"16.4. В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнение обязательств по Контракту в соответствии с условиями, которые указаны в настоящем разделе".

Из буквального толкования приведенного пункта проекта контракта следует, что он дает заказчику право требовать замены обеспечения в случае, когда обеспечение перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение контракта, то есть действие банковской гарантии должно прекратиться в период исполнения контракта.

Законом о контрактной системе не предусмотрено право заказчика требовать замены банковской гарантии на иную форму обеспечения исполнения контракта в случае отзыва лицензии у банка.

Таким образом, у заказчика имеется возможность удостовериться в действительности банковской гарантии до заключения муниципального контракта, убедиться, что срок ее действия соответствует пункту 3 статьи 96 44-ФЗ и любое расширительное толкование договора в данном случае считаем недопустимым и возлагающим на участника дополнительную нецелесообразную обязанность и ответственность.

Заказчик не сделал оговорку, что действие указанного пункта не распространяется на случаи, когда Подрядчиком предоставлена недостоверная банковская гарантия.

3) Статья 48 Закона Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" гласит:

"3. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию".

Однако в нарушение положений пункта 3 данной статьи заказчик разместил неутвержденную конкурсную документацию. Конкурсная документация не содержит ни электронных подписей, ни скан-копий обычных подписей.

В ходе рассмотрения доводов Заявителя Комиссией Управления установлено следующее.

1. В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по завершению строительства объекта "Участковая больница на 25 коек и 85 посещений в смену пгт. Талинка, Октябрьского района, ХМАО-Югры" (извещение N0187300003216000002) размещены на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении закупок 13.01.2016.

На основании части 2 статьи 50 Закона о контрактной системе к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Закона о контрактной системе по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию об аукционе, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В статье 95 Закона о контрактной системе закреплено условие о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом является существенным условием договора и попадает под действие указанной статьи.

На основании вышеизложенного, условие о неустойке (штрафе, пени) должно включаться заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о его проведении, так как Закон о контрактной системе не допускает изменения заказчиком положений проекта контракта после истечения срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок.

При этом частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 (далее - Правила).

В соответствии с п.п. 6, 7 и 8 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

,

где:

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

,

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Как следует из письма ФАС России от 01.12.2014 N АД/48791/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

Таким образом, пункт 6 указанных выше Правил указывает, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле.

В силу части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Проанализировав положения контракта Комиссией Управления было установлено, что контракт содержит обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии с требованиями Правил, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 (пункты 14.3-14.11 проекта контракта).

Таким образом, данный довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. В пункте 2 жалобы Заявителем указано, что проект контракта содержит условие:

"16.4. В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнение обязательств по Контракту в соответствии с условиями, которые указаны в настоящем разделе".

По мнению Заявителя, Законом о контрактной системе не предусмотрено право заказчика требовать замены банковской гарантии на иную форму обеспечения исполнения контракта в случае отзыва лицензии у банка.

Между тем, Комиссия Управления считает данный довод заявителя не состоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, по смыслу положений Закона о контрактной системе установление обеспечения направлено на предоставление заказчику гарантий по выполнению предусмотренных контрактом работ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определённого в гарантии срока, на который она выдана.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определённого в гарантии срока, на который она выдана.

Таким образом, поскольку срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, следовательно, если обеспечение исполнение контракта перестало быть действительным, закончило своё действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик вправе включить в контракт условие об обязании подрядчика представить государственному заказчику надлежащее обеспечение исполнение контракта.

Такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов, поскольку предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у неё намерения исполнить государственный контракт.

Указанная позиция подтверждается судебной практикой (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 г. N08АП-10660/15, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 декабря 2015 г. NФ04-27449/15 по делу NА75-4902/2015).

Таким образом, данный довод Заявителя не нашел своего подтверждения, нарушения статьи 96 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика не установлено.

3. Статья 48 Закона Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" гласит:

"3. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию".

Однако в нарушение положений пункта 3 данной статьи заказчик разместил неутвержденную конкурсную документацию. Конкурсная документация не содержит ни электронных подписей, ни скан-копий обычных подписей.

Согласно части 3 статьи 48 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком, Уполномоченным органом были предоставлены документы, согласно которым конкурсная документация утверждена Заведующим отделом контрактной системы и северного завоза администрации Октябрьского района Стародубцевой Е.Н. и Заместителем начальника Управления ЖКХ и строительства администрации Октябрьского района Черепковой Л.С., подписана и закреплена печатями.

Таким образом, данный довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные документы представителей сторон, руководствуясь положениями статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Управления

решила:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" от 03.02.2016 г. N179-ж на действия Заказчика - Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района, Уполномоченного органа - Администрация Октябрьского района, при проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по завершению строительства объекта "Участковая больница на 25 коек и 85 посещений в смену пгт. Талинка, Октябрьского района, ХМАО-Югры" (извещение N0187300003216000002) необоснованной.

2. Направить данное решение сторонам и опубликовать на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru).

Председатель Комиссии Демкин А.В.

Члены Комиссии: Миронов А.Н.

Капаклы А.Д.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.