Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 23 января 2014 г. N 76 (ключевые темы: Закон о рекламе - компьютер - антимонопольный орган - правила оказания услуг связи - скорая медицинская помощь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области
от 23 января 2014 г. N 76

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: заместитель руководителя управления - начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткина,

члены Комиссии: Волохина И.В. - главный специалист-эксперт отдела рекламы;

Былина Д.А. - специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело N76, возбужденное в отношении физического лица "_" по факту рассылки sms-сообщений с рекламой услуг технической поддержки компьютеров на номер заявителя ".".

с признаками нарушения:

- ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее -Закон о рекламе), согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием,

в отсутствии:

- заявителя - физического лица - (уведомлен надлежащим образом);

- лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - "_" (уведомлен надлежащим образом);

- представителя заинтересованного лица, - Общество с ограниченной ответственностью "Инфосвязь" (ИНН 5407207449; юридический адрес: 630007, г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, 12) (уведомлено надлежащим образом), установила:

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх.N2492э от 16.09.2013 г.) по факту рассылки на номер заявителя "." sms-сообщений с нежелательной рекламой с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Как сообщает заявитель на принадлежащий ему телефонный номер "." 18 августа 2013 г. в 19:04 с номера "." (согласно детализации) пришло sms-сообщение следующего содержания:

"Настроим программы. Восстановим систему. Вылечим вирусы. Выезд бесплатно",

14 сентября 2013 г. в 19:29 с номера "." (согласно детализации) пришло sms-сообщение следующего содержания:

"Скорая помощь компьютеру. Звоните ежедневно с 9-19:00. Выезд бесплатно".

При этом согласно изображению с экрана телефона, представленному заявителем, идентификатором отправителя является номер ".".

Заявитель утверждает, что не давал согласия на получение данных сообщений.

Информация, содержащаяся в вышеуказанных sms-сообщеняхи, является по своему содержанию и форме рекламной, поскольку отвечает всем требованиям, установленным п. 1 ст. 3 Закона о рекламе к рекламе: реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данная информация привлекает внимание неопределенного круга лиц к услугам по рассылке sms-сообщений, способствует их продаже, что в полной мере соответствует определению, содержащемуся в Законе о рекламе.

Законом о рекламе в ч. 1 ст. 18 установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку абонентом-заявителем не было дано согласие на распространение на его номер "." рассматриваемой рекламы, данная реклама содержит нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признается ненадлежащей (п.4 ст.3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама не допускается.

Оператором телефонных номеров "." и ".", указанных в детализации абонента-заявителя в качестве номеров, с которых были отправлены sms-сообщения рекламного характера, является ОАО "СМАРТС". Согласно сведениями, представленным ОАО "СМАРТС" (вх.N2719э от 04.10.2013 г.), вышеуказанные sms-сообщения были отправлены ООО "Инфосвязь", с которым у ОАО "СМАРТС" заключен договор N "." от 21.02.2013.

В соответствии с п. 2.1. данного договора ОАО "СМАРТС" (Исполнитель) обязуется по заданию ООО "Инфосвязь" (Заказчик) предоставлять услуги по созданию информационного канала, с использованием комплекса (т.е. совокупности аппаратно-программных средств, установленных и действующих на территории каждой из сторон и используемых для выполнения условий договора) исполнителя. Заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить услуги. Согласно п. 2.2. договора в рамках услуг, Исполнитель обязуется обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения sms-сообщений через комплекс Заказчика и совместный с Заказчиком информационный канал и отправки sms-сообщений абонентам.

При этом п. 3.2.2. договора N "." от 21.02.13 установлено, что Заказчику запрещено использовать свой комплекс и комплекс Исполнителя для передачи sms-спама. Заказчик рассылает sms-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных sms-сообщений. Кроме того, в п. 3.2.4. закреплена обязанность Заказчика осуществлять рассылку sms-сообщений в соответствии с законодательством РФ.

ООО "Инфосвязь" в свою очередь утверждает (вх.N8075 от 07.10.2013 г.), что рассылка данных сообщений проводилась по договору между ООО "Инфосвязь" и физическим лицом "_".

В подтверждение ООО "Инфосвязь" были представлены следующие документы:

- Договор на оказание услуг связи по отправке текстовых сообщений от 03.09.13, заключенный между ООО "Инфосвязь" (Оператор), представленным своим агентом ООО "Регион Трейд" и "_";

- Договор на оказание услуг связи по отправке текстовых сообщений от 15.07.13, заключенный между ООО "Инфосвязь" (Оператор), представленным своим агентом ООО "Регион Трейд", и "_" (Абонент).

Данные договоры имеют одинаковое содержание. В соответствии с предметом рассматриваемых договоров Оператор оказывает Абоненту услуги связи по передаче по сетям связи коротких текстовых сообщений (sms-сообщений) конечному получателю в порядке и на условиях, установленных договором.

Согласно п. 2.1. данных договоров Абонент самостоятельно получает либо организует получение предварительных согласий конечных получателей на осуществление рассылки, а также осуществляет хранение подлинников носителей, содержащих такое предварительное согласие в течение срока действия и в течение трех лет с момента окончания срока действия договора.

Также п.1.6. договоров предусмотрена возможность использования Абонентом при отправке sms-сообщений электронной подписи. Электронная подпись представляет собой набор символов и знаков, указываемых Абонентом вместо телефонного номера

Кроме того, ООО "Инфосвязь" представлены акты приема-передачи ПИН кода от 15.07.2013 и от 03.09.2013., в соответствии с которыми Абонент получил персональный код доступа к услугам Оператора по передаче коротких текстовых сообщений.

Ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 в соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно определению, содержащемуся в п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемых sms-сообщений рекламного характера является физическое лицо "_". Поскольку данным лицом не было получено согласие на рассылку sms-сообщения рекламного характера в адрес заявителя, действия "_" нарушают ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела установить местонахождение "_" не удалось. В соответствии со Справкой по данный отдела адресно- справочной работы УФМС России по Новосибирской области от 26.11.2013 г. "_" в Новосибирской области и г. Новосибирске зарегистрированным по месту жительства (пребывания) не значится.

Антимонопольным органом также было установлено, что телефонный номер ".", отображенный на экране мобильного телефона заявителя в качестве номера отправителя, от которого пришли sms-сообщения рекламного характера, принадлежит тому же физическому лицу, с которым у ООО "Инфосвязь" заключены договоры на оказание услуг связи по отправке текстовых сообщений, "_". Данный вывод следует из ответа на запрос оператора (ОАО "МегаФон") номера "." о принадлежности этого номера конкретному физическому или юридическому лицу (вх.N8086 от 07.10.2013 г.).

Следовательно, в качестве электронной подписи, возможность использования которой предусмотрена Договором на оказание услуг связи по отправке текстовых сообщений от 15.07.13, 03.09.2013 г., отправитель "_" указал телефонный номер ".", выделенный ему по договору об оказании услуг связи N "." от 12.07.2013 г.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь п. 1 ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе, и в соответствии с п.п. 37-42, 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, решила:

1. Признать информацию, распространяемую путем рассылки sms-сообщений на номер ".", следующего содержания:

"Настроим программы. Восстановим систему. Вылечим вирусы. Выезд бесплатно" (sms-сообщение от 18 августа 2013 г. в 19:04),

"Скорая помощь компьютеру. Звоните ежедневно с 9-19:00. Выезд бесплатно" (sms-сообщение от 14 сентября 2013 г. в 19:29), ненадлежащей рекламой,

а физическое лицо "_",

нарушившим ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2. В связи с невозможностью установления местонахождения рекламораспространителя "_", а также необходимостью пресечения нарушения выдать ООО "Инфосвязь" (ИНН 5407207449; юридический адрес: 630007, г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, 12) предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях и проведения административного расследования

Решение изготовлено в полном объеме "6" февраля 2014 г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

ПРЕДПИСАНИЕ

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

6 февраля 2014 г. г. Новосибирск

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: заместитель руководителя управления - начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткина,

члены Комиссии: Волохина И.В. - главный специалист-эксперт отдела рекламы;

Былина Д.А. - специалист-эксперт отдела рекламы

на основании своего решения от 6 февраля 2014 г. по делу N76 о признании рекламы, распространенной путем рассылки sms-сообщений на номер ".", следующего содержания:

"Настроим программы. Восстановим систему. Вылечим вирусы. Выезд бесплатно" (sms-сообщение от 18 августа 2013 г. в 19:04),

"Скорая помощь компьютеру. Звоните ежедневно с 9-19:00. Выезд бесплатно" (sms-сообщение от 14 сентября 2013 г. в 19:29), ненадлежащей рекламой,

в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО "Инфосвязь" (ИНН 5407207449; юридический адрес: 630007, г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, 12) в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе. Для этого не допускать распространения рекламы на номер "." с нарушением требований:

- ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием,

в том числе следующего содержания:

"Настроим программы. Восстановим систему. Вылечим вирусы. Выезд бесплатно",

"Скорая помощь компьютеру. Звоните ежедневно с 9-19:00. Выезд бесплатно".

2. ООО "Инфосвязь" в двадцатидневный срок с момента получения предписания представить в Новосибирское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Новосибирское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.