Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 6 мая 2015 г. N 7-Р/15 (ключевые темы: антимонопольный орган - реклама - сотовая связь - неопределенный круг лиц - предписание)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай
от 6 мая 2015 г. N 7-Р/15

Резолютивная часть решения оглашена "28" апреля 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено "06" мая 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <_>

28 апреля 2015 года, рассмотрев дело N 7-Р/15 от 28.01.2015 г., возбужденное в отношении ООО "Альфа-Телеком" (ИНН 7814622959, ОГРН 1147847319806, г.Санкт-Петербург, пр. Сизова, 32, корп. 1 литер Б, оф. 2-Н), по факту распространения СМС-рекламы: "КредиmНаличными до 3 000 000 руб. Зв0ниmе: 8(812)2447155 одобрим!D52", по сетям сотовой связи с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе",

в отсутствии:

заявителя - <_> (уведомлен надлежащим образом);

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ООО "Альфа-Телеком" (уведомлен надлежащим образом), установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от ФАС России на рассмотрение поступило заявление (вх.N3445 от 28.11.2014 г.) <_> (абонентский номер <_>), являющегося абонентом оператора сотовой связи ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о распространении рекламного СМС-сообщения посредством сотовой связи с признаками нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: "КредиmНаличными до 3 000 000 руб. Зв0ниmе: 8(812)2447155 одобрим!D52", полученного 25.11.2014 г. в 15:29 ч. от отправителя (абонентский номер +79022283721), через СМС-центр +79023708299 (ЗАО "Ярославль GSM"), без согласия абонента.

По мнению заявителя, данное сообщение является рекламой. Заявитель считает, что вышеуказанными действиями распространитель СМС-рекламы нарушил Закон о рекламе, так как согласия на получение рекламы посредством сотовой связи он не давал.

В качестве подтверждения факта получения СМС-сообщения заявителем представлен скриншот со своего мобильного телефона, подтверждающий факт получения абонентом вышеуказанного СМС-сообщения.

17.12.2014 г. ОАО "МТС" представило информацию (вх.N3650), из существа которой следует, что оператор сотовой связи на основании договора о предоставлении услуг связи от 17.12.2009 г. подтверждает принадлежность номера <_> абоненту - <_> и поступление 25.11.2014 г. в 15:35 ч. на абонентский номер заявителя рассматриваемого СМС-сообщения из СМС-центра +79023708299 ЗАО "Ярославль-GSM".

23.12.2014 г. ЗАО "Ярославль-GSM" представило информацию (вх.N3696), из существа которой следует, что абонентский номер отправителя +79022283721 на основании договора от 09.10.2014 г. N25 закреплен за ООО "Альфа-Телеком", который является распространителем рассматриваемой СМС-рекламы.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 28.01.2015 г. возбуждено дело N 7-Р/15 в отношении ООО "Альфа-Телеком" и назначено к рассмотрению на 26.02.2015 г.

10.02.2015 г. в связи с производственной необходимостью рассмотрение дела N7-Р/15 от 28.01.2015 г. было перенесено на 06.03.2015 г., о чем были уведомлены заявитель и ответчик. На основании пункта 27, абзацев 2, 4 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 10.02.2015 г. отложено рассмотрение дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. на 06.03.2015 г. Определение об отложении дела N 7-Р/15 от 10.02.2015 г. и продлении сроков его рассмотрения было направлено почтовой корреспонденцией N64900082075355 на юридический адрес ООО "Альфа-Телеком".

06.03.2015 г. на рассмотрение дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. представитель ООО "Альфа-Телеком" не явился. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО "Альфа-Телеком" о дате, времени и месте рассмотрения дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. Комиссия УФАС по РА не располагала.

На основании абзацев 2, 4 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 06.03.2015 г. отложено рассмотрение дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. на 27.03.2015 г. Определение об отложении дела N 7-Р/15 от 06.03.2015 г. было направлено почтовой корреспонденцией N64900083421496 на юридический адрес ООО "Альфа-Телеком".

27.03.2015 г. на рассмотрение дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. представитель ООО "Альфа-Телеком" не явился. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО "Альфа-Телеком" о дате, времени и месте рассмотрения дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. Комиссия УФАС по РА не располагала.

На основании абзацев 2, 4 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, определением от 27.03.2015 г. рассмотрение дела N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. отложено до 28.04.2015 г. Определение об отложении дела N7-Р/15 от 27.03.2015 г. было направлено почтовой корреспонденцией N64900083432133 на юридический адрес ООО "Альфа-Телеком".

Согласно информации с официального сайта Почта России 04.04.2015 г. почтовая корреспонденции N64900083432133 не вручена ООО "Альфа-Телеком" в виду временного отсутствия адресата.

Согласно части 3 статьи 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации в едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица. В соответствии со статьей 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО "Альфа-Телеком" по состоянию на 28.04.2015 г. в графе "адрес (место нахождения)" указан юридический адрес: 197349, г. Санкт-Петербург, пр. Сизова, 32, корп. 1 литер Б, оф. 2-Н. Иные адреса ООО "Альфа-Телеком" для направления корреспонденции не указаны.

Следовательно, ООО "Альфа-Телеком" было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе устанавливают Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508.

На основании пункта 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, Комиссией УФАС по РА принято решение о рассмотрении дела по существу в отсутствии <_> (надлежащим образом уведомлен) и ООО "Альфа-Телеком".

В ходе рассмотрения дела Комиссия установила следующее:

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", примененный в пункте 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В письме ФАС России от 05.04.2007 г. N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Несмотря на то, что СМС-сообщение: "КредиmНаличными до 3 000 000 руб. Зв0ниmе: 8(812)2447155 одобрим!D52" персонифицировано (направлено абоненту), оно может рассматриваться как реклама потому, что оно направлено на привлечение внимания, формирование интереса у потребителя (абонента) к финансовым услугам, и продвижение этих услуг на рынке.

2. В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ООО "Албьфа-Телеком" не представило Комиссии УФАС по РА документы, свидетельствующие о получении у <_> согласия на получение рекламы.

<_> также указывает, что он не давал отправителю СМС-рекламы разрешения на получение рекламы, что свидетельствует о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

3. Частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона возложена на рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По предмету договора от 09.10.2014 г. N25, заключенному между ЗАО "Ярославль-GSM" (Исполнитель) и ООО "Альфа-Телеком" (Заказчик), последний поручает Исполнителю обязательства по оказанию следующих услуг Заказчику: передача СМС-сообщений от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам.

Согласно пункту 3.1.2 договора Заказчик обязуется не использовать подключение к оборудованию Исполнителя для организации СПАМа.

Пункт 3.1.3 договора предусматривает, что Заказчик обязуется не производить отправление сообщений, нарушающих законодательство РФ в части охраны прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства.

По условиям пункта 3.1.4 договора, Заказчик обязуется производить мониторинг СМС трафика, с целью контроля соответствия СМС трафика параметрам, изложенным в пункте 3.1.3 договора.

В соответствии с пунктом 6.3 договора, при нарушении Заказчиком пункта 3.1.3 договора, Заказчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Альфа-Телеком".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Комиссия УФАС по РА считает, что СМС-реклама: "КредиmНаличными до 3 000 000 руб. Зв0ниmе: 8(812)2447155 одобрим!D52", распространенная на абонентский номер <_> от отправителя +79022283721, через СМС-центр +79023708299, является ненадлежащей.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу: "КредиmНаличными до 3 000 000 руб. Зв0ниmе: 8(812)2447155 одобрим!D52" по сетям сотовой связи на абонентский номер <_> без предварительного согласия абонента <_> на получение рекламы, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";

2. Выдать ООО "Альфа-Телеком" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, прекратить распространение СМС-рекламы по сетям мобильной связи без согласия абонентов на ее получение.

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в течение трех месяцев, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу N 7-Р/15 от 28.01.2015 г.

06 мая 2015 г. г. Горно-Алтайск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <_>

на основании своего решения от 06.05.2015 г. по делу N 7-Р/15 от 28.01.2015 г. о признании ООО "Альфа-Телеком" нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", по факту распространения СМС-рекламы: "КредиmНаличными до 3 000 000 руб. Зв0ниmе: 8(812)2447155 одобрим!D52" по сетям сотовой связи, без согласия абонента, и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органам дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО "Альфа-Телеком" (ИНН 7814622959, ОГРН 1147847319806, г.Санкт-Петербург, пр. Сизова, 32, корп. 1 литер Б, оф. 2-Н) со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно, прекратить распространение СМС-рекламы по сетям сотовой связи без согласия абонента - <_> (абонентский номер <_>) на ее получение;

2. ООО "Альфа-Телеком" представить в срок до 29.05.2015 г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай доказательства о принятии к исполнению пункта 1 настоящего предписания.

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.