Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 30 июня 2014 г. N 60-ФАС22-Р/06-14 (ключевые темы: Закон о рекламе - рекламные материалы - антимонопольный орган - рекламный характер - реклама)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю
от 30 июня 2014 г. N 60-ФАС22-Р/06-14

Резолютивная часть решения оглашена 26 июня 2014 года г.Барнаул

Решение изготовлено в полном объеме 30 июня 2014 года

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии:

П <_>

члены Комиссии:

Б<_>

Б<_>

рассмотрев дело N 60-ФАС22-Р/06-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбужденное по заявлению жителя города Бийска о распространении рекламных смс-сообщений без предварительного согласия абонента,

в отсутствии заявителя (о дате, времени и месте рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом);

в присутствии представителя ООО "Реал" М<_> по доверенности от 26.06.2014 г., установила:

25 апреля 2014 года в Алтайское краевое УФАС России на рассмотрение поступило заявление жителя города Бийска С<_> о получении 24.04.2014 г. в 13:57 на номер мобильного телефона +7-<_> нежелательного смс-сообщения рекламного характера: "Нам - 6 лет! Вам - вкуснейшая концертная программа и зажигательные угощения. Ждем Вас сегодня в 19:00 на Правобережном, 29! т. 200-555".

Согласно статье 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Заявитель указывает, что согласие на получение рекламы посредством смс-сообщений давал, приобретая в 2010 году автомобиль в автосалоне "Реал-Мотрос", но несколько раз на протяжении 2013 и 2014 года обращался в автосалон и требовал исключить принадлежащие ему номера сотовых телефонов из смс-рассылки, но смс-рассылка продолжалась; последний раз с таким требованием он обратился 01.04.2014 г. в 18:15 после очередного получения 01.04.2014 г. в 18:07 смс-сообщения с рекламой "Шиномонтаж по программе "Все включено" от 1200р. Подробности т. 200-555". О данном факте С<_> в материалы заявления предоставлена запись телефонного разговора с менеджером автосалона "Real-Motors", а также фотоснимок монитора телефона с текстами смс-сообщений.

На запрос Алтайского краевого УФАС России ООО "Реал" представлены пояснения и документы, согласно которым, 10 октября 2010 года между ООО "Реал" и С<_> был заключен договор купли-продажи N 368 на приобретение автомобиля "KIA". Согласно приложению N 2 к вышеуказанному договору, С<_> выразил свое согласие на получение рекламных материалов, связанных с продвижением товаров и услуг, путем осуществления прямых контактов с помощью различных средств связи, включая, но, не ограничиваясь: почтовая рассылка, электронная почта, телефон, интернет. Согласие на получение рекламных материалов может быть отозвано путем направления письменного заявления в адрес ООО "Реал" способом, позволяющим достоверно установить дату получения такого заявления. Общество указывает, что в период с 2010 года по 2014 год неоднократно предоставлялась возможность отключения рекламной смс-рассылки путем перехода по ссылке, указанной в смс-уведомлении; С<_> не воспользовался ни одной из предоставленных возможностей отказа от получения рекламных материалов.

Вместе с тем, заявителем предоставлены доказательства направления Обществу соответствующего уведомления, что подтверждает имеющаяся в материалах заявления запись телефонного разговора с менеджером автосалона, состоявшегося 01.04.2014 г. в 18:15, следующего содержания: "Электронный голос:

Добрый день! Вас приветствует автоцентр "Реал-Моторс" - официальный дилер "КИА", "Сузуки", "Шевроле", "Мазда", "Субару", "Шевроле Нива". Для того, чтобы прослушать действующие на покупку автомобиля акции и другие приложения - нажмите "1", для того, чтобы оставить отзыв по качеству работы автоцентра - нажмите "2", для соединения с сервисно-техническим центром или отделом продаж - дождитесь ответа оператора. Обращаем Ваше внимание на то, что с целью повышения качества обслуживания все разговоры записываются.

Менеджер: "Автоцентр "Реал-Моторс". А<_> Добрый день".

С<_> "Здравствуйте, подскажите пожалуйста: я несколько раз звонил, просил, чтобы меня от спам-рассылок с вашей стороны отключили. До сих пор приходит различный спам по услугам, шиномонтаж, вот последняя смс-ка пришла".

А<_> "Проводятся акции_".

С<_> (перебивая): "А можно меня отключить, мне не нужно, я не собираюсь быть вашим клиентом, я уже был вашим клиентом и больше не желаю, и в принципе не хочу получать от вас никакую информацию!"

А<_> "Скажите, пожалуйста как я могу к Вам обращаться"

С<_> "Алексей меня зовут".

А<_> "А фамилию, Вашу подскажите, пожалуйста".

С<_> "С<_> (произносит по буквам)".

А<_> "Можно Ваш номер телефона, я передам информацию, чтобы исключили"

С<_> "<_>, и второй номер <_> сейчас не знаю, по которому пришло смс".

А<_> "Хорошо, я Вас поняла"

С<_> "Я просто требую, чтобы отключили меня от этих услуг"

А<_> "Хорошо, до свидания"

С<_> "До свидания".

Таким образом, материалы дела подтверждают, что заявитель обращался с требованием к ООО "Реал" о прекращении распространения рекламы в его адрес, но последним данное требование не исполнено.

Согласно материалам дела, смс-сообщение с рекламой "Нам - 6 лет! Вам - вкуснейшая концертная программа и зажигательные угощения. Ждем Вас сегодня в 19:00 на Правобережном, 29! т. 200-555" поступило 24 апреля 2014 года в 13:57:21 и 13:57:23 на абонентский номер +7-<_> от абонента Real-Motors; смс-сообщение с рекламой "Шиномонтаж по программе "Все включено" от 1200р. Подробности т. 200-555" - 01 апреля 2014 г. в 18:07 на абонентский номер +7-<_> через SMS-центр +7<_> от абонента: 2D2789DDA6EB9E с использованием программного комплекса, установленного в сети Интернет.

В соответствии с имеющимся в материалах дела договором N 1ТП от 18.10.2013 г., заключенным между ООО "Реал" (Заказчик) и ООО "Регионинфо" (Исполнитель), исполнитель обеспечивает техническую поддержку оказания заказчиком услуг, а заказчик оплачивает техническую поддержку на условиях, определенных настоящим договором. Стороны в настоящем договоре под услугой понимают информационное SMS-сообщение, направленное заказчиком абонентам с помощью комплекса (программный комплекс, установленный на территории исполнителя в сети Интернет по адресу: http://cabinet.regioninfo.ru/ или http://www.regioninfo.ru/, работающий по уникальному идентификационному номеру (логину/аккаунту) заказчика).

Техническая поддержка предоставляется только заказчикам, заключившим с исполнителем договор о предоставлении технической поддержки и зарегистрированным в комплексе. Заказчик в обязательном порядке должен получить от абонента, на мобильный терминал которого, планируется отправка sms -сообщений, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия абонента на получение sms-сообщений; любым доступным способом довести до сведения получателя sms-сообщения информацию о возможности и способе, с помощью которого абонент может отказаться от дальнейшего получения рассылки sms-сообщений.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о распространении смс-рекламы "Нам - 6 лет! Вам - вкуснейшая концертная программа и зажигательные угощения. Ждем Вас сегодня в 19:00 на Правобережном, 29! т. 200-555", "Шиномонтаж по программе "Все включено" от 1200р. Подробности т. 200-555" с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

В качестве рекламораспространителя к участию в деле привлечено ООО "Реал", г.Барнаул.

Заявитель в заседание Комиссии не явился, направил ходатайство о рассмотрении дела без его участия в связи с отдаленностью его места постоянного проживания (г.Бийск), что в силу пункта 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, не является препятствием для рассмотрения антимонопольным органом дела по существу в отсутствие стороны.

Присутствующий на заседании Комиссии представитель ООО "Реал" М<_> доводы, изложенные Обществом на запрос антимонопольного органа, поддержал, с нарушением законодательства о рекламе не согласился.

Комиссия, изучив материалы дела и исследовав доказательства по делу, заслушав доводы представителя рекламораспространителя, пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рассматриваемая информация, распространяемая посредством смс-сообщений, полностью соответствует легальному определению понятия "реклама".

Согласно статье 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам; абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия; согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

При этом Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента по получение рекламы по сетям электросвязи, равно как и форму, и порядок требования о прекращении распространения такой рекламы, следовательно, данное требование может быть заявлено абонентом в любой доступной ему форме.

Из материалов дела следует, что, приобретая 10 октября 2010 года в ООО "Реал" автомобиль по договору купли-продажи N 368, С<_> согласно приложению N 2 к договору, давал согласие на обработку (включая, но, не ограничиваясь, сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение, использование, распространение, в том числе передачу, обезличивание, блокирование, уничтожение) своих персональных данных, в том числе с целью продвижения товаров и услуг, поставляемых ООО "Реал"; а также согласие на получение рекламных материалов, связанных с продвижением товаров и услуг, путем осуществления прямых контактов с помощью различных средств связи, включая, но, не ограничиваясь: почтовая рассылка, электронная почта, телефон, Интернет.

Представленные ООО "Реал" в материалы дела доказательства получения от С<_> согласия на получение от Общества посредством смс-сообщений рекламных материалов, связанных с продвижением товаров и услуг, не содержат срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, в то время как такое согласие было получено более трех лет назад: 10.10.2010 г.

Вместе с тем заявителем в материалы дела представлены доказательства обращения в ООО "Реал" с требованием прекратить смс-рассылку, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела аудиозапись беседы с менеджером автосалона "Реал-Моторс". Однако, ООО "Реал" после получения 01.04.2014 г. требования о прекращении нежелательной смс-рассылки, продолжило рассылку рекламных смс-сообщений на телефон заявителя, в частности 24.04.2014 г. в 13:57 на номер мобильного телефона +7-<_> поступило смс-сообщение рекламного характера: "Нам - 6 лет! Вам - вкуснейшая концертная программа и зажигательные угощения. Ждем Вас сегодня в 19:00 на Правобережном, 29! т. 200-555".

Ссылка представителя ООО "Реал" на то, что С<_> неоднократно представлялась возможность отключения от рекламной смс-рассылки путем перехода по ссылке, указанной в смс-уведомлении, безосновательна, поскольку являющиеся предметом для рассмотрения Комиссией антимонопольного органа смс-сообщения указанной ссылки не содержат. Кроме того, 01.04.2014 года в беседе с сотрудником автосалона "РеалМоторс" по поводу отключения его номеров сотовых телефонов от нежелательной смс-рассылки, С<_> не было сообщено о необходимости письменного уведомления ООО "Реал", напротив, сотрудник автосалона записала контактные данные заявителя и его требования для передачи руководству (данный телефонный разговор записан с целью повышения качества обслуживания клиентов Общества).

Таким образом, действиями ООО "Реал", связанными с распространением нежелательных смс-сообщений на номер заявителя, нарушено требование части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в части непрекращения распространения рассылки смс-рекламы в адрес лица, обратившегося к Обществу с таким требованием.

Согласно пункту 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела установлено, что рекламораспространителем рекламной информации, распространяемой с нарушением требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", является ООО "Реал".

На основании изложенного, Комиссией установлен факт нарушения ООО "Реал" части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", выразившегося в отправке смс-сообщений рекламного характера на номер мобильного телефона заявителя, обратившегося к Обществу с требованием о немедленном прекращении распространения рекламы данным способом.

Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона "О рекламе", нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия: решила:

1. Признать рекламу "Нам - 6 лет! Вам - вкуснейшая концертная программа и зажигательные угощения. Ждем Вас сегодня в 19:00 на Правобережном, 29! т. 200-555", "Шиномонтаж по программе "Все включено" от 1200р. Подробности т. 200-555", распространенную ООО "Реал" на абонентские номера заявителя посредством смс-сообщений, ненадлежащей, так как при ее распространении нарушено требование части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

2. Выдать ООО "Реал" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Алтайскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

<_>

ПРЕДПИСАНИЕ N 73

о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии:

П<_>

члены Комиссии:

Б<_>

Б<_>

на основании своего решения от 30 июня 2014 г. по делу N 60-ФАС22-Р/06-14 о признании рекламы "Нам - 6 лет! Вам - вкуснейшая концертная программа и зажигательные угощения. Ждем Вас сегодня в 19:00 на Правобережном, 29! т. 200-555", "Шиномонтаж по программе "Все включено" от 1200р. Подробности т. 200-555", распространенную ООО "Реал" на абонентские номера заявителя посредством смс-сообщений, ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушено требование части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО "Реал" в пятнадцатидневный срок со дня вынесения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение смс-сообщений рекламного характера на абонентские номера заявителя+7-<_> +7-<_>

2. ООО "Реал" представить в управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 21 июля 2014 года.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю вправе, в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

<_>