Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 24 марта 2015 г. N 02-38/5Р-2015 (ключевые темы: радиостанции - Закон о рекламе - рекламный ролик - аналогичный товар - строительные материалы)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области
от 24 марта 2015 г. N 02-38/5Р-2015

Резолютивная часть решения оглашена "19" марта 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено "24" марта 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: <> рассмотрев дело N 02-38/5р-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту размещения Обществом с ограниченной ответственностью "Винат" (ИНН/КПП 4909033868/490901001, ул. Пролетарская, 116, г. Магадан, 685000) в эфире радиостанции "Карибу-Арт" (104,2 FM) в передаче "Утреннее шоу "Протри глаза" рекламного ролика компании "Винат" (условное наименование аудиоролика - "Петрович"), содержащего некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, что указывает на признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

при участии представителей:

- от лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе (ООО "Винат") - <> - директора (приказ <>);

- от заинтересованного лица ООО "Карибу-Арт" - <> - главного редактора телевидения и радиовещания ООО "Карибу-Арт" (доверенность <>), установила:

1. Магаданским УФАС России, в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, установлено, что на территории города Магадана в радиоэфире 104,2 FM радио "Карибу-Арт" выходит рекламный ролик ООО "Винат" следующего содержания:

(Диалог двух мужчин на фоне шума дождя):

Первый: - А что это там у Петровича за шум

Второй: - А, это он дом строит, крышу кроит.

Первый: - В такой дождь

Второй: - Так он ее всегда в дождь кроет_ на чем свет стоит_

(В то же время голос третьего мужчины на заднем плане):

-Да сколько ж можно-то, а! Кулибины! (звуковой сигнал) Самоделкины! (звуковой сигнал) Наплодились! (звуковой сигнал) Качество-хренячество!

Первый: - А я ведь ему говорил: "Позвони в фирму "Винат"!

(Женский голос):

- Металлопрокат, стройматериалы, бытовая химия, хозтовары, спецодежда, авторезина, пиломатериалы от фирмы "Винат". Улица Пролетарская, 116. 650688, 609778, 609779, 636306.

Указанный рекламный ролик распространяется в рамках заключенного между ООО "Винат" и ООО "Карибу-Арт" договора на оказание возмездных услуг от 01.11.2014, по которому Заказчик (ООО "Винат") поручает, а Исполнитель (ООО "Карибу-Арт") принимает на себя обязательства по оказанию услуг по размещению рекламно-информационных материалов Заказчика в эфире радиостанции "Карибу-Арт", а Заказчик, в свою очередь, обязуется принять оказанные услуги и оплатить их (п. 2.1. Договора). В силу пункта 2.2. Договора рекламная информация о продаже строительных материалов ООО "Винат" размещается в эфире радиостанции "Карибу-Арт" в передаче "Утреннее шоу "Протри глаза" в соответствии с расписанием выхода передачи в эфир.

Согласно информации, представленной ООО "Карибу-Арт" (письмо исх. N 18 от 03.02.2015), вышеназванный рекламный ролик выходит в эфир два раза в месяц в радиоэфире 104,2 FM радио "Карибу-Арт".

Из уточняющей информации ООО "Карибу-Арт" (исх. N 36 от 27.02.2015) следует, что ролик компании "Винат" ("Петрович") размещался с 01 ноября 2014 года по 01 февраля 2015 года на основании вышеназванного Договора от 01.11.2014.

В соответствии с Эфирной справкой ООО "Карибу-Арт" рассматриваемый ролик выходил в эфир 1 раз в сутки в период с 1 ноября 2014 г. по 1 февраля 2014 г. в следующее время:

04.11.2014 - 8:35;

09.12.2014 - 8:35;

06.01.2015 - 8:35.

Вместе с тем, на заседании Комиссии от 03.03.2015 представитель ООО "Винат" пояснила, что рекламный аудиоролик был изготовлен ООО "Время рекламы" по заказу ООО "Винат" еще в 2004 году. Четыре года назад четыре аудиоролика (в том числе и рассматриваемый аудиоролик "Петрович") были предоставлены ООО "Карибу-Арт" для их размещения в эфире радио 104,2 FM в рамках действующего на тот момент договора.

В связи с этим, с целью получения дополнительных документов и материалов по делу, Определением N 43 от 03.03.2015 рассмотрение дела было отложено; у лиц, участвующих в деле, затребованы дополнительные документы и пояснения, имеющие значение по делу.

Письмом исх. N 53 от 16.03.2015 ООО "Карибу-Арт" представлены копии договоров от 10.07.2010 и от 10.01.2012, заключенных с ООО "Винат", на оказание услуг по размещению рекламно-информационных материалов Заказчика в эфире Телеканала или в программе Радиопрограммы.

В дополнение представлена Эфирная справка, из которой следует, что на радиостанции "Карибу-Арт" рассматриваемый ролик выходил в эфир в утреннем шоу "Протри глаза" 1 раз в сутки в период с 01.09.2014 по 30.09.2014 в следующее время:

02.09.2014 - 8:35;

16.09.2014 - 8:35.

В октябре 2014 г., а также в феврале-марте 2015 г. указанный ролик в эфир не выходил.

2. Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

Рассматриваемая информация полностью соответствует легальному определению понятия "реклама", является публичной, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объектам рекламирования.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев "корректности". В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Из формы подачи и смысла рекламной информации компании "Винат" вытекает явная негативная оценка строительных материалов, приобретенных у другого продавца, отличного от ООО "Винат", и усматривается сопоставление приобретенных материалов с аналогичными материалами, реализуемыми ООО "Винат", в пользу последнего, что формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурентов.

Таким образом, в дано случае имеет место некорректное сравнение товара, реализуемого Обществом, с аналогичными товарами, реализуемыми другими продавцами. Термин "некорректное" в данном случае подразумевает "нетактичное, противоречащее правилам этики и приличия".

Это, в частности, подтверждается следующими обстоятельствами:

- нарицательные имена "кулибины, самоделкины" употребляются в ироничном значении "хитрецы, махинаторы" (согласно Словарю синонимов);

- выражение "качество-хренячество" употребляется в смысле "некачественно, никудышно, неудовлетворительно";

- указанные реплики сопровождаются характерным звуковым сигналом, который перекрывает подразумевающиеся нецензурные выражения;

- фраза одного из собеседников: "Так он ее всегда в дождь кроет_ на чем свет стоит_" воспринимается как фразеологический оборот "крыть на чем свет стоит", что означает "ругать кого-то, не выбирая выражений";

- следующее за этим высказывание другого собеседника: "А я ведь ему говорил: "Позвони в фирму "Винат"!" подразумевает, что в случае приобретения стройматериалов в фирме "Винат", их качество было бы надлежащим.

Следовательно, при распространении вышеуказанного рекламного ролика нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

С указанным нарушением согласились и члены Экспертного совета по применению законодательства о рекламе, заседание которого прошло 17 марта 2015 г. (Протокол N 1 от 17.03.2015).

На заседании Комиссии представители лиц, участвующих в деле, с указанным нарушением не согласились. В частности, указали, что рассматриваемый ролик не направлен на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку в нем не указано на превосходство товаров ООО "Винат". Из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает, что слова "Да сколько ж можно-то, а! Кулибины! Самоделкины! Наплодились! Качество-хренячество!" относятся к герою ролика - Петровичу, который дом строит и крышу кроит_ в дождь_ на чем свет стоит. В рекламном ролике нет сравнения товаров, реализуемых ООО "Винат", по каким-либо критериям с аналогичными товарами других предприятий.

В дополнение ООО "Винат" представлен лингвистический анализ текста аудиоролика, проведенный зав. кафедрой русской филологии и журналистики ФГБОУ ВПО "Северо-Восточный государственный университет", к.ф.н. <> в котором указано, в частности, следующее: "В данном тексте отсутствует вербально (словесно) выраженное сравнение товаров, реализуемых ООО "Винат", с определенно названными товарами, реализуемыми (или производимыми) другими конкретно обозначенными участниками рынка_ Следовательно, сравнение предполагает наличие двух сопоставляемых объектов: то, что сравнивается, и то, с чем сравнивается_ Вышеназванные признаки сравнения в тексте представленного для анализа ролика отсутствуют".

Комиссия не соглашается с указанным выводом в силу следующего.

Норма пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе не содержит указания на то, что сравнение, используемое в рекламе, должно быть выражено в отношении другого определенного товара, из чего следует, что некорректное сравнение может иметь место и в том случае, когда в рекламе используется сравнение со всеми аналогичными товарами без упоминания конкретного производителя или продавца.

В рассматриваемой рекламе идет сопоставление строительных материалов, приобретенных у обезличенной фирмы, с материалами, реализуемыми фирмой "Винат". При этом общей речевой стратегией рекламы является стратегия дискредитации, что подтверждается соответствующими эпитетами ("качество-хренячество"). Это формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурентов, тогда как товары компании "Винат" в глазах потребителей превозносятся ("А я ведь ему говорил: "Позвони в фирму "Винат"!").

На явно выраженную эмоционально-негативную оценку товаров, не имеющих отношения к ООО "Винат", указывает и к.ф.н. <> в своем лингвистическом анализе, поясняя при этом следующее: "С учетом того, что конкретный объект такой негативной оценки в тексте рекламного ролика не назван, существует вероятность того, что данная отрицательная характеристика ("качество-хренячество") может быть отнесена к любому из изготовителей или реализаторов данного рода продукции" (строительных материалов).

На основании изложенного, доводы представителей лиц, участвующих в деле, о том, что текст рассматриваемой рекламы не содержит указания на наименование конкретного продавца аналогичных товаров, а значит нельзя говорить о некорректном сравнении, подлежат отклонению.

3. Кроме того, на заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе, созданном при Магаданском УФАС России, которое состоялось 17.03.2015, в дополнение к вышеобозначенному нарушению также было отмечено, что негативный эффект достигается в том числе путем использования в рассматриваемой рекламе бранных слов и звуковых сигналов, перекрывающих подразумевающиеся нецензурные высказывания (бранные слова), что указывает на нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с указанной нормой не допускается использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Как разъясняется в Письме ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе", к бранным словам относятся нецензурные слова, а также слова и выражения, которые используются в качестве ругательств, или оскорбления.

Согласно части 11 статьи 5 Закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык.

Пунктом 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" установлено, что государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

При использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного, за исключением иностранных слов, не имеющих аналогов в русском языке.

Таким образом, Федеральные законы "О рекламе" и "О государственном языке Российской Федерации" содержат требования, предъявляемые к использованию русского языка при размещении рекламы.

В рассматриваемой рекламе ООО "Винат" используются слова и выражения, не соответствующие нормам современного русского языка ("качество-хренячество").

Как указано в представленном Лингвистическом анализе, "качество строительных материалов оценивается при помощи лексемы "хренячество". Данная лексическая единица не содержится в толковых словарях русского литературного языка, но, учитывая тот факт, что она словообразовательно родственна словам хрен, хреновый, хренов, хреновина, можно сделать вывод о ее негативной оценочности. В "Большом толковом словаре русского языка" под ред. С.А. Кузнецова (СПб., 2000) слово "хреновый" дефинируется следующим образом: "Хреновый - пренебр., очень плохой, отвратительный" [c. 1454]_ Слова данного словообразовательного ряда имеют при себе пометы пренебрежительно, грубо, что говорит о том, что они являются стилистически сниженными и имеют отрицательную эмоционально-экспрессивную окрашенность".

Кроме того, реклама злоупотребляет разговорно-сниженным словом ("кулибины_ самоделкины_ наплодились_") и популяризирует заниженные культурные стандарты, что в совокупности позволяет квалифицировать ее как социально безответственную и социально вредную.

На заседании Комиссии представитель ООО "Винат" с указанным нарушением согласилась, указав, что нарушение было допущено в силу незнания законодательства о рекламе; представитель ООО "Карибу-Арт" с нарушением не согласилась, однако доказательств, обосновывающих позицию, не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 38 нарушение физическими и юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктами 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе изготовитель либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо является рекламодателем, а лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств - рекламораспространителем.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями и рекламораспространителями рекламного законодательства влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае ООО "Винат", определившее объект рекламирования и содержания рекламы, является рекламодателем, а ООО "Карибу-Арт", осуществляющее ее распространение в радиоэфире104,2 FM радио "Карибу-Арт", - рекламораспространителем.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 Закона о рекламе, ответственность несет рекламодатель.

Следовательно, ООО "Винат" должно нести ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, в действиях ООО "Винат", выразившихся в размещении в эфире радиостанции "Карибу-Арт" (104,2 FM) в передаче "Утреннее шоу "Протри глаза" рекламного аудиоролика компании "Винат", содержащего некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами и в котором используются бранные слова, содержатся признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу компании "Винат" (ООО "Винат"), имеющую условное наименование "Петрович", содержащую некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами и в которой используются бранные слова, размещаемую в эфире радиостанции "Карибу-Арт" (104,2 FM) в передаче "Утреннее шоу "Протри глаза", поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Винат" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Магаданского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статей 198 АПК РФ.

ПРЕДПИСАНИЕ N __ О ПРЕКРАЩЕНИИ

НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

24 марта 2015 г. г. Магадан

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: <>

на основании своего решения от 24 марта 2015 г. по делу N 02-38/5р-2015 о признании ненадлежащей рекламы компании "Винат" (ООО "Винат"), имеющей условное наименование "Петрович", содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами и в которой используются бранные слова, размещаемой в эфире радиостанции "Карибу-Арт" (104,2 FM) в передаче "Утреннее шоу "Протри глаза", а также в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО "Винат" (ул. Пролетарская, 116, г. Магадан, 685000) в недельный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение указанной выше рекламы в эфире радиостанции "Карибу-Арт" (104,2 FM) в передаче "Утреннее шоу "Протри глаза" с нарушением требований пункта 1 части 2 статьи 5, части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Принять меры к недопущению в дальнейшем подобного нарушения рекламного законодательства.

2. ООО "Винат" представить в Магаданское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 15.04.2015 г.

Примечание: за невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в соответствии с действующим законодательством.