Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 16 февраля 2015 г. N 04-6/2-7-2015 (ключевые темы: нарушение законодательства о рекламе - неопределенный круг лиц - предписание - радиотелефонная связь - антимонопольный орган)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 16 февраля 2015 г. N 04-6/2-7-2015

Резолютивная часть решения по делу оглашена 11 февраля 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 16 февраля 2015 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М. - руководитель управления,

члены Комиссии:

Фомин В.М. - руководитель управления,

Иванова Ю.Б. - ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

Баринов Н.В. - специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-7-2015, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 07.03.2014 в 15:06 на выделенный <***> телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Такси Караван Поздравляет всех женщин с наступающим 8 марта т.31-11-11", отправитель - <***>

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> а также представителей ЗАО "РТ-Мобайл" и ООО "Армада", установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее - Заявитель), поступившего из ФАС России, по факту распространения 07.03.2014 в 15:06 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "Такси Караван Поздравляет всех женщин с наступающим 8 марта т.31-11-11", отправитель - <***>

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N <***> разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является служба такси "Караван".

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО "МегаФон", согласно информации которого вышеуказанное смс-сообщение было отправлено 07.03.2014 в 15:06:11 с номера <***> для отправки которого использовано GT <***> принадлежащего ОАО "Ростелеком", универсальным правопреемником которого является ЗАО "РТ-Мобайл".

ЗАО "РТ-Мобайл" пояснило, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО "Армада" на основании заключенного договора об оказании услуг от 27.02.2012 N <***> предметом которого является оказание Исполнителем услуг по пропуску трафика Заказчика по сети передачи данных и представило в Тверское УФАС России договор на оказание услуг 27.02.2012 N <***> (далее - договор N <***>), а также акты оказанных услуг за период март 2014 года за услуги по отправке Пользователям смс-сообщений, покупателем по которым значится ООО "Армада", договор и акты подписаны генеральным директором и скреплены печатью Общества.

В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ОАО "Ростелеком"), предоставляет Заказчику (ООО "Армада") техническую возможность осуществлять с использованием Оборудования Исполнителя отправку Пользователям SMS-сообщений, а Заказчик оплачивает оказанные услуги согласно условиям договора (пункт 2.1 договора N <***>). При этом фактом оказания услуги по договору является доставка SMS-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком, от оборудования Заказчика к SMS-центру Исполнителя.

В рамках исполнения обязательств по вышеуказанному договору Заказчик обязан обеспечить при осуществлении отправки Пользователям SMS-сообщений требований договора, норм действующего законодательства, в том числе Федерального закона N 152-ФЗ от 27.07.2006 "О персональных данных", законодательства о рекламе, о защите прав потребителей (пункт 3.3.1 договора N <***>); обеспечить наличие согласия Пользователей на получение ими SMS-сообщений в рамках договора (пункт 3.3.4 договора N <***>); не направлять Пользователям SMS-сообщений без получения их письменного согласия (пункт 3.3.5 договора N <***>).

ООО "Армада", будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию по факту распространения рекламы не выразило.

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 07.03.2014 в 15:06 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: "Такси Караван Поздравляет всех женщин с наступающим 8 марта т.31-11-11", были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО "Армада", основанием для такого вывода являются сведения оператора связи ЗАО "РТ-Мобайл" (правопреемника ОАО "Ростелеком" в Пермском крае), согласно которым ОАО "Ростелеком" предоставило ООО "Армада" техническую возможность осуществления с использованием своего Оборудования отправки Пользователям СМС-сообщений, возможность формировать содержание рекламного смс-сообщения, определять его адресатов, а также предпринимать все необходимые меры, направленные на соблюдение законодательства о рекламе, в том числе наличие согласия абонента на получение рекламы, а также положения договора N 427-12, что в совокупности свидетельствует о том, что именно ООО "Армада" прямо и непосредственно причастно к распространению смс-сообщения на телефонный номер Заявителя <***> а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.

Таким образом, действия ООО "Армада" по распространению 07.03.2014 в 15:06 на телефонный номер <***> выделенный <***> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "Такси Караван Поздравляет всех женщин с наступающим 8 марта т.31-11-11", нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Такси Караван Поздравляет всех женщин с наступающим 8 марта т.31-11-11", распространенную 07.03.2014 в 15:06 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО "Армада" нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Армада" (614017, г. Пермь, ул. Тургенева, д. 12, офис 62, ИНН 5906093606) и ЗАО "РТ-Мобайл" (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 26, ИНН 7707049388) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы обьектом рекламирования являлось служба такси "Караван" посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Ю.Б. Иванова, Н.В. Баринов

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-7-2015

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

16 февраля 2015 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М. - руководитель управления,

члены Комиссии:

Иванова Ю.Б. - ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

Баринов Н.В. - специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 11.02.2015 по делу N 04-6/2-7-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. ООО "Армада" (614017, г. Пермь, ул. Тургенева, д. 12, офис 62, ИНН 5906093606) и ЗАО "РТ-Мобайл" (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 26, ИНН 7707049388) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: "Такси Караван Поздравляет всех женщин с наступающим 8 марта т.31-11-11" на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента - <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. ООО "Армада" (614017, г. Пермь, ул. Тургенева, д. 12, офис 62, ИНН 5906093606) и ЗАО "РТ-Мобайл" (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 26, ИНН 7707049388) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 13.03.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Ю.Б. Иванова, Н.В. Баринов