Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 7 октября 2014 г. N 04-6/2-71-2014 (ключевые темы: заем - неопределенный круг лиц - нарушение законодательства о рекламе - предписание - антимонопольный орган)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 7 октября 2014 г. N 04-6/2-71-2014

Резолютивная часть решения по делу оглашена 23 сентября 2014 г.

Решение изготовлено в полном объеме 07 октября 2014 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И. - начальник отдела контроля органов власти,

Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-71-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 16.05.2014 в 10:32 на выделенный <_> телефонный номер +7<_> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Займы по паспорту! В день обращения. Заявка по тел. 8-<_>", смс-центр - "+7<_>",

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <_> а также представителей ООО "Астей" и ЗАО "Астрахань-GSM", установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <_> (далее - Заявитель) по факту распространения 16.05.2014 в 10:32 на выделенный ему телефонный номер +7<_> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "Займы по паспорту! В день обращения. Заявка по тел. 8-<_>".

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются микрофинансовые услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Телефонный номер заявителя +7<_> относится к ресурсу нумерации ОАО "МегаФон", согласно информации которого (письмо от 06.06.2014 N 5/1-18-06-исх. 134) вышеуказанное сообщение было отправлено с номера СМС-центра +79<_> входящего в ресурс нумерации оператора связи ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (далее - ОАО "СМАРТС").

Согласно информации ОАО "СМАРТС" номер SMS-центра +79023700113 выделен ЗАО "Астрахань-GSM".

ЗАО "Астрахань-GSM" (письмо от 26.05.2014 N 02-02/1739) подтвердило, что номер SMS-центра +79<_> принадлежит номерной емкости ЗАО "Астрахань-GSM" и сообщило, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО "Астей" на основании договора от 07.02.2014 N 06-02-02/14 (далее - договор).

В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ЗАО "Астрахань-GSM") оказывает Заказчику (ООО "Астей") услуги по обеспечению круглосуточного доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС сообщений в течение определенного периода (далее - Услуги), за исключением перерывов для проведения необходимых профилактических и ремонтных работ (пункт 1.1). При этом под Услугами в договоре понимаются услуги по приему Исполнителем от Заказчика SMS и доставки их Заказчикам других сетей транзитом через Сеть Исполнителя.

Исполнитель предоставляет Заказчику подключение к оборудованию Исполнителя с помощью протокола SMPP исключительно с целью отправки и получения коротких текстовых сообщений и/или SRI-запросов с техническими условиями, указанными в Договоре о предоставлении услуг поддержки (пункт 1.1.2 договора), а также обеспечивает терминацию соединения из SMS-центра Заказчика и Пропускную способность канала передачи коротких текстовых сообщений и/или Пропускную способность канала передачи SRL-запросов (пункт 1.1.3 договора).

Согласно пункту 1.1.4 договора формирование текста sms-сообщения и набор абонентского номера для доставки Абоненту производится Заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации. Согласно пунктам 2.1.4, 2.1.20 и 2.1.21 договора Заказчик обязан не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у Исполнителя, для организации Спама, для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности Мобильных Терминалов; Заказчик обязуется использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим письменное согласие на ее получение; Заказчик обязан осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации.

В подтверждение того, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО "Астей", ЗАО "Астрахань-GSM" к письму от 03.09.2014 N 02-02/3196 приложило скрин с указанием отправителя, который идентифицируется посредством system_id под именем Astei1, дата отправки смс-сообщения: 2014-05-16 10:12:52.

Кроме того, ЗАО "Астрахань-GSM" представило акт сдачи-приемки оказанных услуг N 4 от 31.05.2014 и приходные кассовые ордера от 10.06.2014 N 866 и от 11.06.2014 N 872, подтверждающие факт оплаты ООО "Астей" услуг связи по договору N 772698.

ООО "Астей", будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.

Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 16.05.2014 в 10:32 на выделенный Заявителю телефонный номер +79<_> рекламы следующего содержания: "Займы по паспорту! В день обращения. Заявка по тел. 8- <_>", были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО "Астей", данный факт подтверждается предоставлением доступа ООО "Астей" к оборудованию SMS-центра ЗАО "Астрахань-GSM" с глобальным заголовком (номером SMS-центра) - "+79<_>" по smpp протоколу, наличием договора между лицом, оказывающим Заказчику услуги по обеспечению круглосуточного доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС сообщений - ЗАО "Астрахань-GSM", и ООО "Астей", представленным ЗАО "Астрахань-GSM" скрином, что в совокупности свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ООО "Астей" к распространению смс-сообщения 16.05.2014 в 10:32 на телефонный номер Заявителя +79 <_> а его действия позволяет квалифицировать как действия рекламораспространителя.

Действия ООО "Астей" по распространению 16.05.2014 в 10:32 на телефонный номер +79<_> выделенный <_> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "Займы по паспорту! В день обращения. Заявка по тел. 8- <_>", совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Займы по паспорту! В день обращения. Заявка по тел. 8-<_>", распространенную 16.05.2014 в 10:32 на выделенный <_> телефонный номер +79<_> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО "Астей" нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Астей" и ЗАО "Астрахань-GSM" как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии В.М. Фомин

Члены Комиссии Л.В. Посохова

Е.И. Манюгина

Г.В. Грицай

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-71-2014

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

07 октября 2014 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И. - начальник отдела контроля органов власти,

Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,

на основании решения от 07.10.2014 по делу N 04-6/2-71-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. ООО "Астей" (644070, <_>) и ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, г. Астрахань, <_>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: "Займы по паспорту! В день обращения. Заявка по тел. 8-905-454-99-91" на телефонный номер +79<_> без предварительного согласия абонента - <_>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер +79<_> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. ООО "Астей" (644070, г. Омск, <_>) и ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, г. Астрахань, <_>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 17.11.2014 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии В.М. Фомин

Члены Комиссии Л.В. Посохова

Е.И. Манюгина

Г.В. Грицай