Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 23 марта 2015 г. N РБ-08/4188 (ключевые темы: компьютер - Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - реклама - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан
от 23 марта 2015 г. N РБ-08/4188

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<>

рассмотрев дело N 08-340/2014 в отношении ЗАО "СМАРТС-Иваново" (153037, Ивановская область, г. Иваново, ул. 8 Марта, 32, ИНН: 3702680786), ООО "КамаТелеком" (юр. адрес: 614010, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9 А; факт. адрес: 614039, г. Пермь, ул. Глеба Успенского, д. 5-32; ИНН: 5904292726), ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, Астраханская область, г. Астрахань, ул. Лычманова, 44; ИНН 3015038500) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление поступили обращения граждан (N 1146/ж от 14.05.2014 г., N 1115/ж от 13.05.2014, N 1055/ж от 05.05.2014 г., N1049/ж от 05.05.2014 г., N 1380/ж от 04.06.2014 г., N 1380/ж от 04.06.2014 г., N1029/ж от 29.04.2014 г., N 1092/ж от 08.05.2014 г., N 939/ж от 22.04.2014, N 682/ж от 31.03.2014, N 747/ж от 07.04.2014 г., N702/ж от 01.04.2014 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по фактам распространения рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента через:

смс-центр +79023700113 на мобильный номер:

<> прошедшую:

21.04.2014 г. в 12 час. 24 мин. с номера +79086278095 с текстом: "Ремонт компьютеров. Выезд на дом. Тел 21-00-968";

<> прошедшую:

03.04.2014 г. в 16 час. 22 мин. с номера +79086278002 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

<> прошедшую:

04.04.2014 г. в 09 час. 17 мин. с номера +79029957039 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНЫЙ. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

<> прошедшую:

08.05.2014 г. в 11 час. 04 мин. с номера +79023515797 с текстом: "Ремонт компьютеров и ноутбуков. Выезд на дом. Сохрани номер 210-09-68";

<> прошедшую:

10.05.2014 г. в 11 час. 22 мин. с номера +79023515609 с текстом: "Ремонт компьютеров и ноутбуков. Выезд на дом. Сохрани номер 210-09-68";

<> прошедшую:

05.05.2014 г. в 08 час. 23 мин. с номера +79023515685 с текстом: "Компьютерная помощь. Сохрани номер 210-09-68";

<> прошедшую:

27.04.2014 г. в 10 час. 45 мин. с номера +79086278087 с текстом: "Ремонт компьютеров. Выезд на дом. Тел 21-00-968";

30.04.2014 г. в 11 час. 24 мин. с номера +79023515788 с текстом: "РЕМОНТ КОМПЬЮТЕРОВ И НОУТБУКОВ. ВЫЕЗД БЕСПЛАТНО. ЗВОНИ НА ТЕЛ 201-09-68";

<> прошедшую:

12.04.2014 г. в 09 час. 47 мин. с номера +79029957215 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

на мобильный номер:

<> прошедшую:

29.03.2014 г. в 13 час. 46 мин. с номера +79022410064 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

<> прошедшую:

29.03.2014 г. в 14 час. 19 мин. с номера +79022410315 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

Согласия на получение подобных сообщений заявители не давали. Так же заявители представили письменное разрешение на обработку своих персональных данных.

Данные факты имеют признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе").

Согласно части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона "О рекламе" дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, поступившая на мобильные номера <> <> <><> <> <> <> <> <> <> содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемые соответствующим рекламодателем.

В целях установления рекламораспространителя Управлением направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер +79023700113, +79023708395 - ОАО "СМАРТС".

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО "СМАРТС" представлены письменные пояснения, исходя из анализа которых следует, что ОАО "СМАРТС" является координирующим оператором, а согласно технической документации номер +79023700113 закреплен за смс-центром ЗАО "Астрахань-GSM", +79023708395 - за ЗАО "СМАРТС-Иваново".

Из представленных ЗАО "Астрахань-GSM" и ЗАО "СМАРТС-Иваново" документов и сведений следует, что указанные смс-сообщения направлены ООО "КамаТелеком" на основании заключенного между ООО "КамаТелеком" и ЗАО "Астрахань-GSM" договора N 06-02-02/15 от 01.02.2014 г., а также договора N 05-03-01-30/14 от 25.02.2014 г., заключенного между ООО "КамаТелеком" и ЗАО "СМАРТС-Иваново".

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом "О рекламе".

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон "О рекламе", поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ЗАО "Астрахань-GSM" и ЗАО "СМАРТС-Иваново" предоставило ООО "КамаТелеком" подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений. ЗАО "Астрахань-GSM" и ЗАО "СМАРТС-Иваново" определило, что вышеназванные смс-сообщения отправлены ООО "КамаТелеком", которому предоставлена такая возможность согласно договорам N 06-02-02/15 от 01.02.2014 г., а также договора N 05-03-01-30/14 от 25.02.2014 г., заключенных с ЗАО "Астрахань-GSM" и ЗАО "СМАРТС-Иваново" соответственно.

Согласно пунктам 3.2.2., 3.2.3., 3.2.4. договора N 05-03-01-30/14 от 25.02.2014 г., заключенного между ООО "КамаТелеком" и ЗАО "СМАРТС - Иваново", ООО "КамаТелеком" обязуется не использовать свой комплекс и комплекс исполнителя (ЗАО "СМАРТС-Иваново") для передачи смс-спама, ООО "КамаТелеком" рассылает смс-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных смс-сообщений; ООО "КамаТелеком" обязуется осуществлять рассылку смс-сообщений в соответствии с законодательством РФ, исключительно в пределах РФ.

В соответствии с пунктом 2.1.4. договора N 06-02-02/15 от 01.02.2014 г., заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "КамаТелеком", предусмотрена обязанность ООО "КамаТелеком" не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у ЗАО "Астрахань-GSM", для организации спама, которая осуществлена для намеренной передачи сообщений, способных привести к нарушению работоспособности мобильных терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную роль, передача смс порнографического содержания, передача трафика из системы типа "SMS-Чат", использующих схему биллинга типа "МТ", равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами, осуществлять рассылку смс-сообщений в соответствии с законодательством РФ. Также согласно пунктам 2.1.21. и 2.1.22. ООО "КамаТелеком" обязуется использовать услугу в соответствии нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение; ООО "КамаТелеком" гарантирует, что содержание услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также норм международного права. В соответствии с пунктом 4.4. ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс-сообщений, его редактирования и заканчивая отправкой смс-сообщений пользователям, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание, ЗАО "Астрахань-GSM" не несет.

Так как из обращения заявителей, на мобильные номера которых поступили вышеназванные смс-сообщения, следует, что рассматриваемые рекламные сообщения, поступили без получения их предварительного согласия, а ООО "КамаТелеком" не представило доказательств наличия таких согласий заявителей на получение данных рекламных сообщений по сетям электросвязи, ООО "КамаТелеком" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона "О рекламе" по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

ЗАО "Астрахань-GSM" представило соглашение о расторжении договора от 23.10.2014 г., согласно которому договор N 06-02-02/15 от 01.02.2014 г., заключенный между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "КамаТелеком", расторгнут.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу поступившую через:

смс-центр +79023700113 на мобильный номер:

<> прошедшую:

21.04.2014 г. в 12 час. 24 мин. с номера +79086278095 с текстом: "Ремонт компьютеров. Выезд на дом. Тел 21-00-968";

<> прошедшую:

03.04.2014 г. в 16 час. 22 мин. с номера +79086278002 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

<> прошедшую:

04.04.2014 г. в 09 час. 17 мин. с номера +79029957039 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНЫЙ. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

<> прошедшую:

08.05.2014 г. в 11 час. 04 мин. с номера +79023515797 с текстом: "Ремонт компьютеров и ноутбуков. Выезд на дом. Сохрани номер 210-09-68";

<> прошедшую:

10.05.2014 г. в 11 час. 22 мин. с номера +79023515609 с текстом: "Ремонт компьютеров и ноутбуков. Выезд на дом. Сохрани номер 210-09-68";

<> прошедшую:

05.05.2014 г. в 08 час. 23 мин. с номера +79023515685 с текстом: "Компьютерная помощь. Сохрани номер 210-09-68";

<> прошедшую:

27.04.2014 г. в 10 час. 45 мин. с номера +79086278087 с текстом: "Ремонт компьютеров. Выезд на дом. Тел 21-00-968";

30.04.2014 г. в 11 час. 24 мин. с номера +79023515788 с текстом: "РЕМОНТ КОМПЬЮТЕРОВ И НОУТБУКОВ. ВЫЕЗД БЕСПЛАТНО. ЗВОНИ НА ТЕЛ 201-09-68";

<> прошедшую:

12.04.2014 г. в 09 час. 47 мин. с номера +79029957215 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

на мобильный номер:

<> прошедшую:

29.03.2014 г. в 13 час. 46 мин. с номера +79022410064 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968";

<> прошедшую:

29.03.2014 г. в 14 час. 19 мин. с номера +79022410315 с текстом: "Ремонт компьютеров. Вызов БЕСПЛАТНО. Цены НИЗКИЕ. Звони по тел 2100968", посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонентов, ненадлежащей.

2. В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.