Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 02-06-32-2015 (опубликовано 11 марта 2015 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - реклама - антимонопольный орган - ненадлежащая реклама - выписка из реестра)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю
N 02-06-32-2015 (опубликовано 11 марта 2015 г.)

Резолютивная часть решения г. Чита

объявлена 10 марта 2015 года,

решение в полном объеме

изготовлено 10 марта 2015 года

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - руководитель управления;

члены Комиссии:

начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы;

специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы;

специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы;

в отсутствие:

- заявителя;

- представителя ООО "КамаТелеком" (ОГРН 1135904013409),

рассмотрев дело N 32 по признакам нарушения ООО "КамаТелеком" части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), установила:

В ФАС России поступило заявление Гражданина о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, а именно <_> на абонентский номер заявителя, поступило sms- сообщение следующего содержания: "<_>".

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В тексте такой рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет объект рекламирования как товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Указанная выше информация, направленная посредством sms - сообщения, соответствует понятию рекламы, закрепленному в действующем законодательстве, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - к услугам по предоставлению работы и способствует продвижению обозначенной услуги на рынке.

Таким образом, указанная выше информация является рекламой, объектом рекламирования являются услуги по предоставлению работы.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Указанная выше реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Комиссия Забайкальского УФАС России, рассмотрев обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, установила следующее.

Указанное sms-сообщение поступило с телефонного номера <_> (смс - центр <_>).

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи, телефонный номер <_> относится к оператору связи "Ростелеком" Пермский край.

ОАО "Ростелеком" были представлены пояснения по делу N 32.

Из пояснений ОАО "Ростелеком" следует, что ЗАО "РТ-Мобайл" является правопреемником ОАО "Ростелеком" в отношении всех его кредиторов и должников по обязательствам, связанным с деятельностью в области подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, номер с которого было отправлено нежелательное смс -сообщение относится к ЗАО "РТ-Мобайл".

Из пояснений ЗАО "РТ-Мобаил" следует, что номер <_ не закреплен за каким либо абонентом.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи, абонентский номер <_> относятся к оператору связи "Волгоград- GSM".

Из пояснений, представленных ЗАО "Волгоград - GSM" следует, что ЗАО "Волгоград - GSM" согласно договору <_> и дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2012 г. на предоставление услуги "SMS-контакта", которым предусматривается возможность отправления SMS - сообщений с произвольным (по выбору самого абонента) буквенного - цифровым идентификатором в качестве номера абонента - отправителя, не является рекламорапространителем, а оказывает услуги подвижной связи абонентам. Абонентом в данном случае выступает ООО "А1 Системс". Соответственно обязанность по получению согласия от лица на чей номер отправляется реклама возлагается непосредственно на ООО "А1 Системс".

Из представленных ООО "А1 Системс" пояснений следует, что ООО "А1 Системс" была проведена служебная проверка, по результатам которой установлено, что смс- сообщение поступившее на абонентский номер заявителя, <_> было отправлено ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком".

Из пояснений ООО "А1 Системс" следует, что номер <_> выделен ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" в рамках оказания услуг по Договору <_>

В соответствии с п. 2.1.1. Договора <_> ООО "А1 Системс" (Исполнитель) обязуется по заданию ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" (Заказчика) оказывать последнему услуги по передаче СМС - сообщения (МТ) от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам Операторов.

В соответствии с п. 4.3 Договора <_> ответственность за содержание исходящих смс -сообщений несет Заказчик.

В соответствии с п. 4.4 Договора <_> Заказчик рассылает СМС - сообщения только желаемые к получению адресатом.

Из пояснений представленных ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком", следует, что смс- реклама поступившая на номер заявителя, была отправлена ООО "КамаТелеком".

ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" представлена копия договора <_> в соответствии с которым ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" (далее - Исполнитель) обязуется оказывать ООО "КамаТелеком" (далее - Заказчик) услуги по предоставлению доступа для отправки SMS-сообщений, а также оказывает услуги по приему, обработке и передаче SMS -сообщений от Заказчика к абонентам Оператора.

В соответствии с пунктом 3.1.2 Договора <_> Заказчик обязуется не использовать SMSC (центр передачи SMS- сообщений, часть инфраструктуры GSM Исполнителя, ответственный за доставку SMS- сообщений Абонентам и от Абонентов Заказчику) и SME (внешне аппаратное -программное приложение Заказчика, взаимодействующее с SMSC Исполнителя по протоколу SMPP и обеспечивающее прием, обработку и отправку SMS-сообщений Абоненту) для передачи СПАМа. Заказчик рассылает SMS-сообщения только абонентам, которые дали согласие на получение SMS-сообщений

В соответствии с пунктом 4.4. указанного договора, ответственность за содержание исходящих SMS-сообщений несет Заказчик.

Согласно пункту 4.5. Договора <_> Заказчик рассылает SMS-сообщения, только желаемые к получению адресатом, SMS-сообщения которые адресат не изъявил желания получать признаются СПАМом.

Таким образом отправителем указанной выше смс- рекламы является ООО "КамаТелеком".

Определением от 22 января 2015 года ООО "КамаТелеком" было признано лицом, в действиях которого содержаться признаки нарушения Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с заявлением заявитель согласия на получение указанной выше рекламы не давал.

ООО "КамаТелеком" надлежащим образом оформленное согласие абонента <> на получение указанной выше рекламы не представило.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьёй 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Кама Телеком".

Следовательно, действия ООО "КамаТелеком", по направлению смс- рекламы на номер заявителя, нарушают требования установленные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

ООО "КамаТелеком" уведомлено надлежащим образом о дате месте и времени рассмотрения дела N 32.

В материалах дела есть скриншот с сайта "Почта России", согласно указанному скиншоту подтверждается отправка определения об отложении дела N 32 от 22 января 2015 года (<_>) направленного по юридическому адресу ООО "Камателеком" - <_>

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 61"О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" при разрешении споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица, следует учитывать, что в силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон) адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ).

УФАС России по Забайкальскому краю отправляло ООО "КамаТелеком" процессуальные документы в установленном законом порядке, ссылалось на данные ЕГРЮЛ об адресе ООО "КамаТелеком".

Учитывая, что Административный орган не имеет возможности личного вручения каждого уведомления о совершении процессуальных действий законному представителю (представителю) юридического лица, а уведомления, как правило, осуществляются с использованием почтовых услуг, риск неполучения (несвоевременного получения) уведомления, направленного по месту нахождения юридического лица, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, лежит на самом юридическом лице, ненадлежащим образом, организовавшим процесс получения и обработки входящей корреспонденции.

Таким образом, ООО "Камателеком" было надлежащим образом извещено о дате, месте и времени рассмотрения дела N 32.

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, изучив имеющиеся материалы дела, пришла к выводу, что ООО "Кама Телеком" (ИНН 5904292726, ОГРН 1135904013409) - являясь рекламораспостранителем указанной выше рекламы, имело возможность для соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе; пунктами 36, 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением правительства РФ от 17.08.2006 N 508; пунктом 3.58 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного приказом ФАС от 23.11.2012 N 711/12, Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространяемую по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы на абонентский номер заявителя, <_> следующего содержания: "<_>", т.к. данная реклама нарушает требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Признать ООО "Кама Телеком" (ИНН 5904292726, ОГРН 1135904013409) нарушившим части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Выдать ООО "Кама Телеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии: