Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 4 августа 2015 г. N 4-14.3-817/77-15 (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - рекламные материалы - размещение рекламы - розничная торговля)

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 4 августа 2015 г. N 4-14.3-817/77-15

Я, <> рассмотрев протокол от 27.07.2015 и материалы дела об

административном правонарушении N 4-14.3-817/77-15, возбужденного в отношении

ООО "Юнилевер Русь", в связи с нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5, п. 2 ч.3 ст. 5 Федерального

закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), при

распространении рекламы шампуня Clear в сети "Интернет", которая содержит

некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами,

которые произведены другими изготовителями или реализуются другими

продавцами, а также не соответствующие действительности сведения о

преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами,

которые произведены другими изготовителями или реализуются другими

продавцами, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса

Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ),

____________________________________________________________________ ______

____________________________________________________________________ ______

____________________________________________________________________ ______ установил:

ООО "Юнилевер Русь" (адрес местонахождения: 123022, г. Москва, ул. Сергея

Макеева, д. 13) является юридическим лицом, действующим на основании Устава,

зарегистрировано и включено в Единый государственный реестр юридических лиц

02.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027739039240,

ИНН 7705183476, КПП 770301001.

ООО "Юнилевер Русь" разместило рекламу шампуня Clear,

распространявшуюся в период с 15.06.2014 по 15.09.2014 в информационно-

коммуникационной сети "Интернет" на сайте www.sports.ru.

Решением Комиссии Московского УФАС России по делу N 3-5-85/77-15 от

19.06.2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в

действиях ООО "Юнилевер Русь" при распространении рекламы шампуня Clear в сети

"Интернет", установлен факт нарушения пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3

статьи 5 Закона о рекламе, выразившийся в размещении рекламы, которая содержит

некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами,

которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами,

а также не соответствующие действительности сведения о преимуществах

рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые

произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является

1

информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием

любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на

привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание

интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом

рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и

(или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной

деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт,

конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к

которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является

продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи,

обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.98 года N 37 "Обзор практики

рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе",

информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром,

должна рассматриваться как реклама этого товара.

Рассматриваемая реклама представлена в виде интегрированного баннера со

сменяющимися картинками и содержит следующие сведения:

- на 4 картинке: фраза "CLEAR; мужской шампунь против перхоти N1; Больше

красивых голов".

Информация содержит сведения, индивидуализирующие предлагаемый

товар: шампунь "CLEAR". Способ подачи информации (медиабаннер), используемый слоган

(шампунь против перхоти N 1) позволяет сделать вывод, что целью информации является

привлечение внимания потребителей к предлагаемым товарам.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть

заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной

стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта

рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для

неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или

лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Информация размещалась в сети Интернет, а следовательно сведения были доведены

до широкого заранее неопределенного круга лиц.

Таким образом, рассматриваемая информация, отвечает всем законодательно

установленным признакам рекламы, а именно: содержит объект рекламирования

(шампунь "CLEAR"), распространялась неопределенному кругу лиц в сети Интернет,

исходя из способа распространения и содержания, направлена на привлечение

внимания к объекту рекламирования, а следовательно является рекламой в понимании

пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Факт распространения рекламы подтверждается скриншотами

рассматриваемой рекламы, сделанными на сайте sports.ru в сети Интернет,

представленными в материалы настоящего дела.

Таким образом, установлен факт распространения рекламы шампуня "CLEAR"

в сети Интернет на сайте sports.ru.

В соответствии пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе,

2

недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения

рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены

другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики

применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе

информации, содержащейся в рекламе, необходимо иметь в виду, что рекламодатель

несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к

его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и

тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом

рекламирования не являющейся.

Необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с

товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых

критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о

рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

По мнению антимонопольного органа, к некорректным сравнениям следует

относить сравнения, содержание которых составляют ошибочные, основанные на

неправильном расчете, исходящие из неверных предпосылок, неправильные, не

соответствующие правилам корректности и требованиям, предъявляемым к

достоверности, сведения о товарах.

Приведенное в рекламе сравнение должно быть корректным, правильным, а

сравниваемые параметры должны быть сопоставимыми. То есть сравнение не должно

быть построено с использованием не правильных логических операций таким

образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни

опровергнута.

Рассматриваемая реклама содержит фразу "CLEAR; мужской шампунь против

перхоти N1; Больше красивых голов", при этом, в ней отсутствует указание на

конкретный критерий, по которому возможно осуществить такое сравнение и который

может быть подтвержден или опровергнут объективными данными.

Учитывая вышеизложенное, приведенное в спорной рекламе сравнение

рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены

другими изготовителями или реализуются другими продавцами по своей форме

некорректно, а сравниваемые параметры несопоставимы и не могут быть объективно

проверены.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной

признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности

сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте

товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими

продавцами.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики

применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация,

содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в

целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре

(услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим, использование в рекламе сравнительной характеристики

3

объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов

"лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного

критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное

подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна

считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности

сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте

товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими

продавцами.

Согласно представленым в материалы дела N 3-5-85/77-15 письменным

пояснениям ООО "Юнилевер Русь", утверждение "CLEAR; мужской шампунь против

перхоти N1" подтверждается аудитом розничной торговли рынка шампуней за период

апрель 2013 - март 2014 в сегменте мужских шампуней от перхоти, проведенным

ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" в России на 19.05.2014.

В соответствии с требованием ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН", любое заявление

ООО "Юнилевер Русь", основанное на данных ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН", в рекламных

материалах должно включать сноску, а именно: "Частично основано на данных аудита

розничной торговли Nielsen в России, апрель 2013 - март 2014, рынок шампуней, сегмент

мужских шампуней от перхоти определен клиентом; на 19 мая 2014 г. (c 2014, Nilsen -

ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН")".

Реклама "CLEAR; мужской шампунь против перхоти N1; Больше красивых голов"

на сайте sports.ru сопровождалась активной ссылкой, при нажатии на которую

осуществляется переход на сайт рекламодателя cleareffect.ru, где в нижней части страницы

сайта мелким шрифтом указана информация, а именно: "CLEAR - N1 шампунь для мужчин

против перхоти!" (Частично основано на данных аудита розничной торговли Nielsen в

России, апрель 2013 - март 2014, рынок шампуней, сегмент мужских шампуней от перхоти

определен клиентом; на 19 мая 2014 г. (c 2014, Nilsen - ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН")), при этом

в самой рекламе отсутствовало указание на то, что подтверждение можно получить по клику

на указанную ссылку.

Между тем, рекламодатель обязан был указать критерий, по которому проводится

сравнение в тексте самой рекламы. В противном случае указанная реклама будет содержать

недостоверные сведения. При этом, указание такой информации только на сайте, на котором

осуществляется переход не достаточно, чтобы обеспечить полноценное донесение

информации о преимуществах шампуня для мужчин против перхоти CLEAR до потребителя,

при распространении рекламы.

В рассматриваемом случае, реклама не содержит конкретного критерия, по

которому происходит сравнение, а следовательно содержит недостоверные сведения о

превосходстве объекта рекламирования над товарами (услугами) конкурентов.

При этом, несмотря на отсутствие в рекламе прямого сравнения с конкретными

товарами (услугами) находящимися в обороте, которые произведены другими

изготовителями или реализуются другими продавцами, представляется возможным

сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае сравнение производиться со

всеми другими представленными на данном рынке лицами, осуществляющими

аналогичную деятельность.

На основании изложенного, при распространении рекламы "CLEAR; мужской

шампунь против перхоти N1; Больше красивых голов" установлено нарушение пункта 1

4

части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение

требований, установленных пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о

рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель

или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание

рекламы лицо.

Установлено, что рассматриваемая реклама была распространена на основании

следующих последовательно заключенных договоров.

Согласно письменным пояснениям ООО "Юнилевер Русь", Общество заключило

договор от N1-06-13 от 01.08.2013 с ООО "Эффект Медиа", по которому ООО "Эффект

Медиа" от своего имени, по поручению и за счет ООО "Юнилевер Русь", обязуется

совершить юридические и иные действия, связанные с размещением рекламы

ООО "Юнилевер Русь".

ООО "Эффект Медиа" заключило с ООО "Адванс" договор N 03/АГ-2010 от

21.07.2010 и Дополнительное соглашение от 02.06.2014 к договору N 03/АГ-2010 от

21.07.2010, согласно которому ООО "Адванс" оказывает услуги по размещению

рекламы ООО "Юнилевер Русь".

В свою очередь, ООО "Адванс" заключило с ЗАО "ИМХО Ви Ай" договор

N ИВ-140616-063 от 16.06.2014 и Дополнительно соглашение N ИВ-140818-028 от

18.08.2014 об оказании последним услуг по размещению рекламы ООО "Адванс".

ЗАО "ИМХО Ви Ай" заключило с ООО "Спортс.ру" договор N ИВ-0883/1213 от

16.12.2013, по которому ООО "Спортс.ру" обязуется оказать услуги, связанные с

размещением рекламы третьих лиц на сайте sports.ru.

По результатам заключенных договоров на сайте sports.ru в период с 15.06.2014 по

15.09.2014 были размещены рекламные материалы приложения ООО "Спортс.ру", а также

рекламные материалы ООО "Юнилевер Русь".

Согласно пункту 4.5.3 договора N 1-06-13 от 01.08.2013, ООО "Юнилевер Русь"

предоставляет ООО "Эффект Медиа" оригинал-макеты, необходимые для начала

оказания услуг, в соответствии с которыми ООО "Эффект Медиа" обязуется

осуществить размещение рекламных материалов. ООО "Эффект Медиа" не несет

ответственность за содержание рекламных материалов.

На основании изложенного, установлено, что лицом определившим содержание

рекламы "CLEAR; мужской шампунь против перхоти N1", а равно ее

рекламодателем, является ООО "Юнилевер Русь".

Таким образом, ответственность за нарушение п. 1 ч. 2 ст. 5, п. 2 ч.3 ст. 5

Закона о рекламе при распространении рекламы шампуня Clear в сети "Интернет"

несет ООО "Юнилевер Русь".

Местом совершения административного правонарушения является место

выявления рекламы, распространенной в сети "Интернет" - г. Москва.

Время совершения административного правонарушения - 05.08.2014 (дата

выявления рекламы).

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным

правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие)

физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов

Российской Федерации об административных правонарушениях установлена

5

административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается

виновным в совершении административного правонарушения, если будет

установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за

нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации

предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были

приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ООО "Юнилевер Русь" состоит в распространении в сети "Интернет" на

сайте www.sports.ru рекламы шампуня Clear с нарушением требований пункта 1

части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Должностным лицом

Московского УФАС России не установлено объективных обстоятельств, делающих

невозможным соблюдение указанных требований.

Представителем ООО "Юнилевер Русь" при составлении протокола об

административном правонарушении по настоящему делу заявлен довод об отсутствии

в спорной рекламе нарушения п.1 ч. 2 ст. 5, п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе. Данный

довод мотивирован наличием возможности перехода на сайт сleareffect.ru, на котором

имеется вся необходимая информация, в частности сведения о критерии сравнения, а

также сведения о результатах исследования, подтверждающие достоверность

изложенных в рекламе сведений.

Между тем, оценка данного довода ООО "Юнилевер Русь" уже была дана как в

рамках рассмотрения настоящего дела, так и в ходе рассмотрения

дела N 3-5-85/77-15.

Довод ООО "Юнилевер Русь" о добровольном прекращении нарушения

законодательства не может быть принят во внимание, так как согласно медиа плану от

28.05.2014 к Агентскому договору N1-06-13 от 01.08.13 период размещения спорной

рекламы - с 15.06.2014 по 15.09.2014. Следовательно прекращение размещения

спорной рекламы не может ассоциироваться с прекращением распространения ввиду

его неправомерности.

Относительно объяснений ООО "Юнилевер Русь" об ограниченном круге лиц,

которые могли иметь возможность ознакомиться со спорной рекламой необходимо

отметить, что спорная реклама, размещенная на сайте sports.ru являлась

общедоступной для неопределенного круга лиц, поскольку ограничения для

посещения названного сайта отсутствовали и соответственно с содержащейся на нем

информацией мог ознакомиться любой желающий.

Ответственность за невыполнение требований, установленных пунктом 1 части

2 статьи 5, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1

статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного

наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им

административного правонарушения, имущественное и финансовое положение

юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную

ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Должностным лицом Московского УФАС России не установлено обстоятельств

отягчающих административную ответственность, а также обстоятельств смягчающих

административную ответственность ООО "Юнилевер Русь".

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем,

6

рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства

Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на

граждан - от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от

четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; юридических лиц - от ста тысяч до

пятисот тысяч рублей.

Таким образом штраф, подлежащий взысканию, составляет 100 000 рублей.

Руководствуясь ст.-ст. 33, 38 ФЗ "О рекламе", ст.-ст. 4.1, 14.3, 23.48, 29.9, 29.10

КоАП РФ, постановил:

За нарушение ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ назначить ООО "Юнилевер Русь" (адрес

местонахождения: 123022, г. Москва, ул. Сергея Макеева, д. 13,

ОГРН 1027739039240, ИНН 7705183476, КПП 770301001) административное

наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

Согласно ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ, административный штраф должен быть

уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее

шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного

штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки,

предусмотренных ст. 31.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 32.2 КоАП РФ, при отсутствии документа,

свидетельствующего об уплате административного штрафа, и информации об уплате

административного штрафа в Государственной информационной системе о

государственных и муниципальных платежах, по истечении срока, указанного в ч. 1

настоящей статьи, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление,

направляют в течение десяти суток постановление о наложении административного

штрафа с отметкой о его неуплате судебному приставу-исполнителю для исполнения

в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

В соответствии с ч. 5 ст. 3.5 КоАП РФ, сумма административного штрафа

подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Суммы штрафов, уплаченных за нарушение законодательства Российской

Федерации о рекламе, зачисляются в соответствующие бюджеты в соотношении:

- 40% в Федеральный бюджет;

- 60% в бюджет субъекта Российской Федерации, на территории которого

зарегистрировано ООО "Юнилевер Русь", перечислением через банк,

обслуживающий хозяйствующий субъект.

Реквизиты для уплаты административных штрафов, предусмотренных за

нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе (квитанция

прилагается):

Получатель: УФК МФ РФ по г. Москве (для Московского УФАС России)

Банк получателя: Отделение 1 Главного управления Центрального банка

Российской Федерации по Центральному Федеральному округу г. Москва (краткое:

Отделение 1 Москва)

ИНН 7706096339

КПП 770601001

БИК 044583001

7

р/с 40101810800000010041

КБК 161 1 16 26000 01 6000140

ОКТМО 45384000

Назначение платежа: административный штраф по делу N 4-14.3-817/77-15.

Согласно ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ, неуплата административного штрафа в срок

влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы

неуплаченного административного штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.1 и ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, постановление по делу

об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражном суде

в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В соответствии с п. 1 ст. 31.1 КоАП РФ, постановление по делу

об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения

срока, установленного для обжалования постановления по делу

об административном правонарушении, если указанное постановление не было

обжаловано или опротестовано.

Приложение на 1 листе.

8