Решение Федеральной антимонопольной службы от 15 марта 2015 г. N АГ/12812/15 (ключевые темы: донор - нарушение антимонопольного законодательства - радиотелефонная связь - государственный, муниципальный контракт - недобросовестная конкуренция)

Решение Федеральной антимонопольной службы
от 15 марта 2015 г. N АГ/12812/15

Резолютивная часть решения оглашена "19" февраля 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено "15" марта 2015 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

<>

рассмотрев в присутствии представителей ОАО "Мобильные ТелеСистемы" <> (доверенность от 02.06.2014 N 0067/14), ОАО "МегаФон" <> <> (доверенность от 03.04.2014 N 5/208-14), ФКУ "Главный центр связи и информации Министерства внутренних дел Российской Федерации" <> (доверенность от 20.02.2014 N 38) и в отсутствие представителей ФГУП "ЦНИИС", извещенных о дате, времени и месте заседания Комиссии ФАС России надлежащим образом,

дело N 1-14-115/00-08-14 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО "МегаФон" (адрес: 115035, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30) абзаца первого части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее - Заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "МегаФон" (далее - Общество), выразившемся в отклонении заявок на перенесение абонентского номера, что исключает предусмотренную федеральным законом реализацию права на сохранение абонентского номера при заключении нового договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи (MNP).

Заявитель и Общество оказывают на территории Российской Федерации услуги подвижной радиотелефонной связи, занимая каждое в отдельности доминирующее положение на рынке оказания данной услуги, то есть являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

31.12.2013 Заявитель направил через оператора базы данных перенесенных абонентских номеров ФГУП "ЦНИИС" заявку N 1000000000027573 на перенос 29 абонентских номеров из базы оператора-донора (ОАО "МегаФон"). Заявка была отклонена 03.01.2014 по причине "Абонентский номер не соответствует абоненту у донора". Повторно поданная 04.01.2014 заявка N 1000000000030006 на перенос 29 абонентских номеров также была отклонена по причине "Несоответствие абонента абонентскому номеру у донора".

В связи с изложенным Заявитель считает, что в действиях Общества содержатся признаки недобросовестной конкуренции, а также что они нарушают статьи 10 и 14 Закона о защите конкуренции.

Общество, представившее письменные возражения, не согласилось с правовой позицией Заявителя по следующим основаниям.

По мнению Общества, действия по рассмотрению и отклонению заявок Заявителя на перенесение абонентских номеров произведены в строгом соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Отклонение заявок на портацию абонентских номеров был обоснован, поскольку обе полученные Общество заявки были поданы Заявителем за пределами сроков действия государственного контракта с ФКУ "Главный центр связи и информации Министерства внутренних дел Российской Федерации".

Поскольку его действия по рассмотрению и отклонению заявок Заявителя на перенесение абонентских номеров не содержат признаков нарушения статей 10 и 14 Закона о защите конкуренции, по мнению Общества, дело подлежит прекращению.

Определениями ФАС России от 18.09.2014 к участию в рассмотрении дела N 1-14-115/00-08-14 о нарушении антимонопольного законодательства в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, были привлечены Федеральное государственное унитарное предприятие "Центральный научно-исследовательский институт связи" (ФГУП "ЦНИИС") и Федеральное казенное учреждение "Главный центр связи и защиты информации Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России").

Указанные хозяйствующие субъекты представили письменные пояснения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также запрошенные Комиссией ФАС России документы, необходимые для рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-14 о нарушении антимонопольного законодательства по существу.

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-115/00-08-14 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев все приложенные к материалам дела доказательства, выслушав представителей сторон и лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, установила следующие обстоятельства.

Заявитель и Общество оказывают на территории Российской Федерации услуги подвижной радиотелефонной связи, занимая каждое в отдельности доминирующее положение на рынке оказания данной услуги, то есть являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Заявитель являлся победителем открытого конкурса на право заключения госконтракта на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи подразделениям центрального аппарата Министерства внутренних дел Российской Федерации (МВД РФ) на 2014 год, что отражено в протоколе оценки и сопоставления заявок N 0373100124913000085-ПЗ от 10.12.2013, размещенном 11.12.2013 на официальном сайте госзакупок.

Обществом на результаты проведенного конкурса 16.12.2013 была подана жалоба в ФАС России, в связи с чем размещение заказа было приостановлено до принятия решения по направленной жалобе. 24.12.2013 по результатам рассмотрения данной жалобы ФАС России было вынесено решение, согласно которому жалоба Общества была признана необоснованной. В полном объеме данное решение было изготовлено 30.12.2013, в связи с чем государственный контракт N 10к/2014 с ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи был заключен 30.12.2013.

В соответствии с п. 2.8 приложения N 1 к госконтракту было указано условие сохранения существующей номерной емкости, при этом в соответствии с п. 2.2 технического задания (приложение N 1 к госконтракту) перечень имеющихся сохраняемых номеров предоставляется победителю конкурса лишь в день заключения контракта.

30.12.2013 ОАО "МТС" было получено заявление ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" о переносе абонентских номеров, принадлежащих ОАО "МегаФон" (письмо ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" от 30.12.2013 N 38/4172). При этом в заявлении ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" прямо выразило свое решение об одностороннем отказе от исполнения и о расторжении договора с оператором-донором (ОАО "МегаФон").

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.07.2013 N 599 с 01.12.2013 по 07.04.2014 оператор подвижной связи, в сеть связи которого осуществляется перенесение абонентского номера, вправе самостоятельно определить дату и время (час) начала оказания услуг подвижной связи с использованием перенесенного абонентского номера, которые указываются в договоре об оказании услуг подвижной связи, предусматривающем использование перенесенного абонентского номера.

В соответствии с этим Заявитель и ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" установили в п. 3 госконтракта срок начала оказания услуг подвижной радиотелефонной связи - с 01.01.2014.

В соответствии с п. 8 Требований к порядку организационно-технического взаимодействия операторов подвижной радиотелефонной связи при обеспечении перенесения абонентского номера, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 19.11.2013 N 351, передача абонентского номера из сети связи оператора-донора в сеть связи оператора-реципиента должна быть осуществлена до даты начала оказания услуг связи оператором-реципиентом.

31.12.2013 Заявитель направил через оператора базы данных перенесенных абонентских номеров ФГУП "ЦНИИС" заявку N 1000000000027573 на перенос 29 абонентских номеров из базы оператора-донора (ОАО "МегаФон"). Заявка была отклонена 03.01.2014 по причине "Абонентский номер не соответствует абоненту у донора". Повторно поданная 04.01.2014 заявка N 1000000000030006 на перенос 29 абонентских номеров также была отклонена по причине "Несоответствие абонента абонентскому номеру у донора".

20.01.2014 ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" направило Заявителю решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта в связи с тем, что Заявитель не сохранил имеющиеся абонентские номера ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России".

В дальнейшем между Заявителем и ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" было достигнуто соглашение о передаче ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России" 68 SIM-карт и подписании соглашения о расторжении госконтракта. По условиям данного соглашения государственный контракт досрочно был расторгнут 31.03.2014 по соглашению сторон.

По мнению Заявителя, действия Общества по необоснованному обжалованию результатов конкурса на право заключения госконтракта на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи подразделениям центрального аппарата МВД РФ на 2014 год, а также отклонению заявок от 31.12.2013 и 04.01.2014 на перенос 29 абонентских номеров из базы оператора-донора (ОАО "МегаФон"), являются недобросовестными и привели к невозможности исполнения государственного контракта на оказание услуг связи, заключенного с ФКУ "ГЦСиЗИ МВД России", к его расторжению, что причинило убытки Заявителю в виде упущенной выгоды.

Как следует из имеющихся материалов дела, Обществом (а также ОАО "Вымпелком") были обжалованы результаты открытого конкурса на право заключения госконтракта на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи подразделениям центрального аппарата Министерства внутренних дел Российской Федерации (МВД РФ) на 2014 год, что повлекло приостановление размещения заказа до принятия решения по жалобе.

В связи с этим Комиссия ФАС России отмечает, что подача жалобы в антимонопольный орган является действием хозяйствующего субъекта, направленным на реализацию права на защиту его интересов в предпринимательской деятельности, в связи с чем не несет признаков нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, согласно части 4 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" приостановление размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика является правом уполномоченного органа. То есть подача жалобы на результаты конкурса не влечет безусловного и обязательного приостановления размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") абонент, которому на основании договора об оказании услуг связи выделен абонентский номер, имеет право сохранить этот абонентский номер в пределах территории, определенной Правительством Российской Федерации, при условии расторжения действующего договора об оказании услуг связи, погашения задолженности по оплате услуг связи и заключения нового договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи.

Порядок (процедура) перенесения абонентского номера установлен Правилами оказания услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила).

Согласно пункту 48(17) Правил перенесение абонентского номера осуществляется при соблюдении следующих условий:

а) заключение договора, предусматривающего использование перенесенного абонентского номера, между абонентом и оператором-реципиентом;

б) отсутствие у абонента задолженности за оказанные услуги подвижной связи перед оператором-донором, образовавшейся по состоянию на 24 часа 00 минут дня, следующего за днем заключения договора, предусматривающего использование перенесенного абонентского номера, при условии, что оператором-донором направлена информация в соответствии с пунктом 48(15) настоящих Правил;

в) получение оператором-реципиентом сведений о наличии договора, предусматривающего использование перенесенного абонентского номера, заключенного между оператором-донором и абонентом;

г) получение оператором-реципиентом сведений о подтверждении принадлежности абонентского номера ресурсу нумерации, закрепленному за территорией субъекта Российской Федерации, включающего в себя переносимый абонентский номер;

д) получение оператором-реципиентом информации от оператора-донора о том, что оказание услуг подвижной связи не приостановлено абоненту в связи с утратой SIM-карты, по решению суда или в связи с непогашением задолженности в соответствии с пунктом 45(2) настоящих Правил за услуги в отношении переносимого абонентского номера, оказанные по договору с оператором-донором.

В соответствии с пунктом 48(18) Правил оператор-реципиент не позднее 3-х дней - для абонента - физического лица и не позднее 7-ми дней - для абонента - юридического лица до даты начала оказания услуг обязан уведомить абонента о предстоящем перенесении абонентского номера в соответствии с договором, предусматривающим использование перенесенного абонентского номера, или невозможности осуществления перенесения абонентского номера с указанием нарушенных условий, предусмотренных пунктом 48(17) настоящих Правил. В случае невозможности перенесения абонентского номера права и обязанности по договору между абонентом и оператором-реципиентом не возникают и договор подлежит прекращению.

Таким образом, положения Закона "О связи" и Правил не предусматривают возможность технологически необоснованного препятствования оператором-донором в перенесении абонентского номера в пользу оператора-реципиента, если с последним абонентом был заключен договор об оказании услуг связи и изъявлена воля по переносу данного номера.

Однако Комиссия ФАС России считает необходимым отметить следующее.

Как следует из представленной ФГУП "ЦНИИС" по запросу ФАС России выгрузки из Базы данных перенесенных абонентских номеров о рассмотрении заявок на перенесение абонентских номеров, поступивших 31.12.2013, заявка Заявителя N 1000000000027573 на перенос абонентских номеров из номерной емкости Общества 31.12.2013 поступила ОБДПН 19:05.

Согласно распечатке системы Numlex, представленной Обществом, данная заявка поступила Обществу 31.12.2013 в 19:44.

Заявка была отклонена Обществом 03.01.2014 по причине "Абонентский номер не соответствует абоненту у донора". При этом был соблюден установленный срок рассмотрения заявок на портацию номеров.

С таким же результатом была рассмотрена заявка N 1000000000030006, направленная Заявителем 04.01.2014.

Однако срок действия государственного контракта между Обществом и МВД РФ на оказание услуг связи истек 31.12.2013, таким образом, причина отклонения заявок соответствует действительности.

Комиссия ФАС России не может принять довод Заявителя о том, что отклонение заявки N 1000000000027573, поступившей Обществу 31.12.2013 в 19:44, носит признаки недобросовестности. 31 декабря - является общепризнанным предпраздничным днем, кануном наступления нового года. Как неоднократно поясняли на заседаниях Комиссии ФАС России представители сторон, в отличие от заявок физических лиц, обрабатываемых в автоматическом режиме, заявки юридических лиц (в том числе номеров государственного заказа) обрабатываются "вручную", то есть предусматривается обязательное участие оператора. Однако с учетом времени поступления заявки N 1000000000027573 представляется необоснованным вывод о достаточности времени у оператора Общества для обработки поступившей заявки.

Также Комиссия ФАС России учитывает то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что Заявитель предпринимал меры для указания Обществу на срочность, неотложность и первоочередность обработки данной заявки.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.

Оценив в совокупности собранные в рамках рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-14 о нарушении антимонопольного законодательства доказательства и письменные и устные пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия ФАС России приходит к выводу о недоказанности наличия признаков недобросовестной конкуренции в действиях Общества по рассмотрению и отклонению заявок Заявителя на портацию 29 абонентских номеров из номерной емкости оператора-донора (ОАО "МегаФон").

Также в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не получило подтверждения наличие в действиях Общества признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Принимая во внимание упомянутые обстоятельства и руководствуясь статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 48, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России решила:

Рассмотрение дела N 1-14-115/00-08-14 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "МегаФон" прекратить в связи с отсутствием в действиях ОАО "МегаФон" нарушения антимонопольного законодательства.