Постановление Федеральной антимонопольной службы от 1 июня 2016 г. N АК/38131/16

Я, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Кашеваров А.Б., рассмотрев протокол и материалы дела N 4-14.33-469/00-08-16 об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО "Т2 Мобайл" (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1), уведомленного надлежащим образом о дате, месте и времени рассмотрения настоящего дела, установил:

ПАО "Вымпел-Коммуникации", ПАО "Мобильные ТелеСистемы" и ПАО "МегаФон" оказывают на территории Российской Федерации услуги подвижной радиотелефонной связи.

ЗАО "Теле2-Курск", ЗАО "Вотек Мобайл", ЗАО "Сибирская сотовая связь", ЗАО "Телесет Лтд." и ЗАО "Теле2-Н.Новгород" оказывают каждое в своем регионе услуги подвижной радиотелефонной связи под торговой маркой Теле2. В то же время, ООО "Управляющая компания Т2 Рус" (в настоящее время ООО "Т2 Мобайл") является управляющей компанией ЗАО "Сибирская сотовая связь", ЗАО "Телесет Лтд.", ЗАО "Теле2-Курск" и ЗАО "Теле2-Н.Новгород", то есть перечисленные лица являются хозяйствующими субъектами - конкурентами ПАО "Вымпел-Коммуникации", ПАО "Мобильные ТелеСистемы" и ПАО "МегаФон".

На Интернет-сайтах http://sakhalin.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности мобильных операторов"), http://ryazan.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности"), http://nnov.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на мобильные нечестности") было анонсировано начало новой кампании альтернативного оператора мобильной связи Теlе2 под названием "Сезон открыт". В рамках проводимой акции абоненты любого оператора мобильной связи могут проверить детализацию счета и в случае обнаружения несоответствий отметить это на специальном сайте проекта http://zahvost.ru. За свои комментарии и замечания пользователи будут получать бонусы и подарки от Теле2.

В соответствии с размещенными на Интернет-сайте http://zahvost.ru Правилами акции "Сезон открыт" указанная Акция является стимулирующим мероприятием, задачей которого является популяризация услуг Организатора Акции с целью привлечения внимания потребителей к услугам, маркированным товарным знаком "Теlе2". Организатором Акции является ООО "Управляющая Компания Т2 Рус" (г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1). Администратор указанного Интернет-сайта ООО "Интегрированные маркетинговые услуги" согласно указанным Правилам является оператором персональных данных участников Акции. Срок проведения Акции с 01.12.2014 по 15.02.2015.

На Интернет-сайте http://zahvost.ru акция "Сезон открыт" представляется следующей информацией: "Не секрет, что многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами. Хватит закрывать на это глаза. Находите нечестности, сдавайте их нам и подключайтесь к Теlе2 - оператору, у которого все честно. Получайте честные услуги в подарок".

Далее участнику акции предлагается определить, какая именно нечестность может иметь место у его оператора мобильной связи:

- "Медвежья услуга" - когда оператор без вашего ведома подключил совершенно ненужные вам услуги;

- "Горелый бонус" - бонус от оператора сгорел раньше, чем вы успели им воспользоваться, так как вам не сообщили срок его действия;

- "Роковая ошибка" - оператор списал у вас деньги или подключил лишние услуги из-за того, что вы случайно ошиблись в наборе USSD-команды (*ххх#);

- "Золотая замена" - за то, что вы отключили ненужную вам услугу, оператор списал с вашего счета деньги, не предупредив об этом;

- "Призрачная оплата" - оператор без уведомления ввел абонентскую плату за услуги, которые ранее были бесплатными.

Выбрать оператора можно из выпадающего списка:

- Билайн

- МегаФон

- МТС

- Теlе2

- Другой оператор.

При этом за выявленные нарушения операторов начисляются бонусы: "Поймайте нечестности вашего оператора за хвост, сдайте их нам и получите промокод, который можно обменять на бонусы при подключении к Теlе2".

Получить бонусы предлагается следующим образом:

"1. Подключитесь к Теlе2 в любой точке продаж.

2. Отправьте SMS с кодом на номер 888.

3. Дождитесь ответного SMS с уведомлением о начислении бонусов".

Согласно пункту 5 Правил акции "Сезон открыт" призами участникам акции являются:

- 500 исходящих sms-сообщений и 500 мегабайт интернет-трафика с мобильного телефона Участника, при условии если он является абонентом сотового оператора, работающего под брендом "Теlе2" (причем согласно пункту 6.2.3 Правил код для получения приза действителен только для новых сим-карт, активированных Участником в период акции);

- сувенир, в зависимости от региона проведения, стоимостью не превышающий 4000 рублей.

Принимая "жалобы" участников акции на "нечестности" своих операторов мобильной связи и предлагая за это бонусы при условии наличия новой активированной сим-карты оператора Теlе2, организатор акции не предполагает какую-либо проверку на соответствие действительности представленной информации. Вместе с тем, по итогам акции содержание сообщений о нечестностях и статистика сообщений по каждому из операторов нигде не обнародовались.

Более того, такой вид "нечестности" как "Роковая ошибка" сформулирован следующим образом: "Оператор списал у вас деньги или подключил лишние услуги из-за того, что вы случайно ошиблись в наборе USSD-команды (*ххх#)".

Однако в силу подпункта "в" пункта 27 постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

Таким образом, исполнение оператором волеизъявления абонента, переданного посредством передачи USSD-команды (*ххх#), даже в случае ее ошибочности (абонентом набрана не та комбинация цифр), не представляется возможным трактовать как "нечестность" оператора мобильной связи.

При этом, например, на Интернет-сайте http://ryazan.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности") о возможной "нечестности" со стороны самого оператора Теlе2 говорится следующее:

"Каждый абонент может зарегистрироваться на сайте zahvost.ru (http://zahvost.ru), оставить заявку с отметкой о найденном несоответствии или неточности и при подключении к Теlе2 получить в качестве подарка честные услуги. Если же абоненты найдут несоответствия в сервисах Теlе2, оператор обещает разобраться в ситуации, восстановить справедливость и сообщить об этом абоненту". Эта же информация повторена на Интернет-сайте http://nnov.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на мобильные нечестности").

То есть то, что у других мобильных операторов является "нечестностью", у оператора Теlе2 именуется "несоответствием или неточностью".

Кроме того, проведение стимулирующего мероприятия "Сезон открыт" сопровождалось активной рекламной кампанией в регионах (Томск, Волгоград, Сахалин, Краснодарский край, Адыгея, иные регионы) с информацией о том, что "общероссийская кампания "Сезон открыт" призвана помочь пользователям услуг мобильной связи найти и разобраться в различных видах ошибок в тарификации и обслуживании_ абоненты любого оператора мобильной связи могут проверить детализацию счета и в случае обнаружения несоответствий отметить это на специальном сайте проекта".

При этом в ходе рекламной кампании излагалась позиция рекламодателя Теле2: "Честность - это часть культуры и основа бизнеса Tele2, ведь мы предлагаем нашим абонентам простые и понятые тарифы без скрытых условий. Однако никто не застрахован от непроизвольных ошибок и механических сбоев. Постоянно работая над повышением уровня сервиса и качеством предоставляемых услуг, мы создали открытую площадку для честного диалога. Если абоненты обнаружат какие-либо неточности в наших услугах, мы примем это во внимание и приложим все необходимые усилия для исключения подобных ошибок в будущем" (Теле2 Томск).

Рекламное сопровождение осуществлялось с использованием различных текстов, обращающих внимание абонентов на возможный обман со стороны операторов сотовой связи при оказании услуг сотовой связи. Например, на Сахалине задача акции формулировалась следующим образом: "Обратить внимание абонентов других операторов на то, что зачастую между красивыми рекламными ценами на услуги сотовой связи и реальными счетами - огромная пропасть, потому что стоимость услуг непрозрачна, а мелкий шрифт в договоре таит неожиданные начисления".

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России пришла к выводу о необходимости вынести вопрос о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции в действиях Ответчика по проведению на специальном сайте http://zahvost.ru акции "Сезон открыт" на обсуждение Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе. В связи с этим определением от 05.10.2015 рассмотрение дела N 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства было приостановлено.

Экспертному совету была представлена информация относительно прошедшей в начале 2015 года общероссийской кампании альтернативного оператора мобильной связи Теlе2 под названием "Сезон открыт". В рамках проводимой акции абоненты любого оператора мобильной связи могут проверить детализацию счета и в случае обнаружения несоответствий отметить это на специальном сайте проекта http://zahvost.ru.

В ходе обсуждения вопросов, вынесенных на Экспертный совет, представителями ООО "Т2 Мобайл", было отмечено, что в начальном периоде проведения акции в списке операторов, у которых могли быть найдены нечестности, отсутствовал оператор Теле2.

В ходе обсуждения 19.11.2015 на совместном заседании Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции и Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе эксперты пришли к выводу, что действия Ответчика по проведению акции "Сезон открыт" с использованием выражений "многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами", "нечестности сотовых операторов" являются дискредитацией остальных участников рынка и способствуют формированию у потребителя впечатления об их нечестности, а также что использованные в акции (на сайте и в информационных материалах) выражения, а также иные обстоятельства проведения акции "Сезон открыт" в целом формируют у потребителя представление о "честности" оператора Теле2, некорректно противопоставленной "нечестности" остальных игроков рынка услуг подвижной радиотелефонной связи.

Большинством голосов участники заседания совместного Экспертного совета пришли к выводу, что использованные в рекламной акции "Сезон открыт" сотового оператора Теле2 выражения "многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами", "нечестности сотовых операторов" содержат признаки нарушения статьи 14 Закона "О защите конкуренции".

Согласно абзацу первому части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") недобросовестная конкуренция не допускается.

Комиссия ФАС России 11.02.2016 решением по делу N 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства признала действия ООО "Т2 Мобайл", связанные с проведением на специальном сайте http://zahvost.ru акции "Сезон открыт", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим абзацу первому части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции".

Согласно пункту 1.2. статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "Т2 Мобайл" имело возможность в рамках проводимой акции "Сезон открыт", на Интернет-сайтах http://sakhalin.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности мобильных операторов"), http://ryazan.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности"), http://nnov.tele2.ru ("Теlе2 открывает сезон охоты на мобильные нечестности"), не обвинять в "нечестности" остальных сотовых операторов по отношению к своим абонентам, сравнивая с оператором связи ООО "Т2 Мобайл", однако ООО "Т2 Мобайл" такие действия предприняло. Таким образом, вина ООО "Т2 Мобайл" установлена.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

Действия ООО "Т2 Мобайл" по исполнению предписания до вынесения постановления по делу об административном правонарушении, что подтверждается письмом ООО "Т2 Мобайл" от 26.02.2016 (вх. 28498/16 от 03.03.2016), квалифицированы как обстоятельства, смягчающие административную ответственность ООО "Т2 Мобайл".

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ООО "Т2 Мобайл", выявлено не было.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительность в совершенном ООО "Т2 Мобайл" административном правонарушении не установлена. Таким образом, основания для освобождения ООО "Т2 Мобайл" от административной ответственности согласно статье 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.33 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Соответственно, размер административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Т2 Мобайл", должен быть исчислен в размере 250 000 (двухсот пятидесяти тысяч) рублей с учетом того, что в действиях данного юридического лица присутствует обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и отсутствуют обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 4, пунктом 2 части 1 статьи 14, частью 1 статьи 25 Закона "О защите конкуренции", пунктом 3 статьи 4.1, пунктом 7 части 1 статьи 4.2, статьей 23.48, статьей 29.1, статьей 29.4, статьей 29.7, пунктом 1 части 1 статьи 29.9, статьей 14.31 и частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, постановил:

1. Применить к ООО "Т2 Мобайл" меры административной ответственности в виде штрафа за недобросовестную конкуренцию в размере двухсот пятидесяти тысяч рублей.

2. Сумму штрафа надлежит уплатить по следующим реквизитам:

Получатель: Межрегиональное операционное УФК

(для ФАС России л/с 04951001610)

ИНН 7703516539 КПП 770301001

КБК 161 1 16 02010 01 6000 140

ОКАТО 45286575000

Банк получателя: ОПЕРУ-1 Банка России г. Москва

БИК 044501002

Расчетный счет 40101810500000001901

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок, предусмотренный настоящим Кодексом, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.