Решение Федеральной антимонопольной службы от 6 июля 2016 г. N 17/47290/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<> (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО "РЖД": <> - доверенность от 26.05.2016 N77АВ0603387, <> - доверенность от 25.02.2015 N149-ДП;

ЗАО "Экспомода": <> - доверенность от 04.07.2016 N б/н,

рассмотрев жалобу ЗАО "Экспомода" от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 1023/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N 31603726466), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ЗАО "Экспомода"(далее - Заявитель) от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса N 1023/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N 31603726466) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.005.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурсе (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

1. неправомерно установлены критерии и порядок оценки;

Заказчик неправомерно оставляет за собой право отказать от проведения конкурса без объяснения причин;

неправомерные установлены требования к составу заявки;

неправомерно установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора.

Представители Заказчика с доводом жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке, Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Аналогичные положения предусмотрены подпунктом 7.2-7.3 пункта 125 Положения о закупке.

Подпунктом 2.1 пункта 4 "Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок" Документации установлен порядок оценки по критерию "Опыт участника":

2.1.

Опыт участника

Максимальное количество баллов - 15 баллов

Оценивается путем деления стоимости выполненных j-ым участником поставок путевого щебня на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле: Б j =Цj / Ц нач.макс.*15, где Б j - количество баллов j-го участника; Цj опыт поставок - стоимость выполненных j-ым участником поставок путевого щебня (без учета НДС); Ц нач.макс. - начальная (максимальная) цена договора (без учета НДС). 15 - максимально возможное количество баллов по данному критерию. В случае если стоимость поставок Товара равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 15 баллов.

Согласно пункту 1.3 Документации предмет Конкурса - право заключения договора поставки форменной одежды.

Вместе с тем, согласно подпункту 2.1 пункта 4 "Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок" Документации критерий оценивается путем деления стоимости выполненных j-ым участником поставок путевого щебня на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС).

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в оценке установлен некорректный предмет, что вводит участников в заблуждение и не позволяет определить, какой именно опыт представленный участником будет учтен Заказчиком и в каком порядке.

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлен надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Исходя из требований установленных пунктом 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускается отказ Заказчика от проведения конкурса в любое время, но не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса, если иное не предусмотрено Законом о закупках или в извещении.

В соответствии с Приложением N1 Документации: "заказчик вправе отказаться от проведения конкурса в порядке, предусмотренном конкурсной документацией без объяснения причин".

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 183 Положением о закупке.

Законом о закупке не установлены сроки отмены проведения закупочной процедуры.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что указанное положение Документации не противоречит Положению о закупке, а также требованиям Законом о закупке.

Таким образом, довод заявителя не нашел своего подтверждения.

В соответствии с частью 21 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение жалобы, в том числе в случае, если антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых действий (бездействия) заказчика, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

В ФАС России 20.06.2016 поступила жалоба АО "БТК групп" от 20.06.2016 б/н (вх N 87582/16 от 20.06.2016) на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса (далее - жалоба АО "БТК групп"), один из доводов которой являлись обжалование действий Заказчика неправомерно установления требований к составу заявки; неправомерно установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора.

По итогам рассмотрения указанных жалобы, Комиссией ФАС России принято решение от 29.06.2016 N 223-ФЗ-304/16 (далее - Решение N 223-ФЗ-304/16) о признании жалобы АО "БТК групп" частично обоснованной, направленное на устранение выявленных нарушений Предписание от 29.06.2016 N 223-ФЗ-304/16 (далее - Предписание N 223-ФЗ-304/16).

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 21 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России прекращает рассмотрение Жалобы по доводам 3,4.

Кроме того, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Кроме того, Документацией установлены следующие требования к участникам:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации на сайтах (пункт 5.3.3.6 Документации);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 5.3.3.7 Документации);

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 5.3.3.8 Документации)".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также отказ в допуске к участию в Конкурса в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Пунктом 2.2 Документации установлено: "Участник должен иметь опыт осуществления поставок, по предмету Конкурса, стоимость которых составляет не менее 20% (процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 крнкурсной документации"

В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 7 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации;

и

- накладные о поставке товаров или акты о выполнении работ, оказании услуг или копии актов сверок взаиморасчетов;

и

договоры на поставку товаров, работ, услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями).

Вместе с тем, из данной формулировки Документации не представляется возможным определить опыт осуществления поставок по какому именно предмету необходимо представить участникам в составе заявки на участие в Конкурсе для подтверждения данного требования.

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

Признать жалобу ЗАО "Экспомода" от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 1023/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N 31603726466) обоснованной в части неправомерного установления в Документации критерия и порядка оценки.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9,12,13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Обязательное к исполнению предписание направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 06.07.2016 N 223-ФЗ-330/16 не выдавать, так как ранее по выявленным нарушениям ОАО "РЖД" выдано Предписание от 29.06.2016 N223ФЗ-304/16.

В связи с тем, что по выявленным нарушениям переданы на основании Решения от 29.06.2016 N223ФЗ-304/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 29.06.2016 N223ФЗ-304/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, материалы дела по решению от 06.07.2016 N 223-ФЗ-330/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях не передавать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.