Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 22 августа 2016 г. N 04-05/3962 (ключевые темы: социально ориентированные некоммерческие организации - субъекты малого предпринимательства - государственный, муниципальный контракт - исполнение контракта - ненадлежащее исполнение)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области
от 22 августа 2016 г. N 04-05/3962

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Архангельского УФАС России) в составе:

Председатель комиссии:

Короткова И.Ю.

Заместитель руководителя Управления - начальник отдела контроля закупок,

Члены комиссии:

Шарыгина Е.С.	Ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок,
Повещенко Т.Н.	Старший специалист 1 разряда отдела антимонопольного контроля и рекламы

на основании пункта 1 части 15 статьи 99, статьи 106 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе"), Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации",

в присутствии представителей от:

Заказчика: Мирмана Е.М. (доверенность от 13.01.2015 N 29 АА 0618477),

Уполномоченного органа: Анисимова А.А. (доверенность от 01.04.2016 N 03-Д);

Заявитель уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела, своего представителя не направил. установила:

15 августа 2016 года в Архангельское УФАС России - уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере закупок, поступила жалоба ООО "Стройинвест" (далее - Заявитель) на действия заказчика - ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" (далее - Заказчик), Уполномоченного органа - контрактного агентства Архангельской области (далее - Уполномоченный орган), при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение отдельных видов работ по содержанию сети региональных автомобильных дорог в Лешуконском, Мезенском, Пинежском и Холмогорском районах Архангельской области (извещение N 0124200000616004146).

Содержание жалобы:

Обжалуются действия Заказчика, Уполномоченного органа в связи с утверждением документации об аукционе несоответствующей ФЗ "О контрактной системе".

Заказчик не согласен с доводами Заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу от 19.08.2016 N 2511/08.

Уполномоченный орган представил в адрес Архангельского УФАС России письменные объяснения по жалобе от 18.08.2016 N 314-05-834.

Комиссия Архангельского УФАС России рассмотрела жалобу и провела на основании части 15 статьи 99 ФЗ "О контрактной системе" внеплановую проверку осуществления закупки с учетом следующего.

В соответствии с Постановлением Правительства Архангельской области "Об утверждении Положения о контрактном агентстве Архангельской области" от 18.12.2009 N 215-пп контрактное агентство Архангельской области является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Архангельской области, осуществляющим: регулирование контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Архангельской области; определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области; организацию и проведение аукционов по продаже права на заключение договоров аренды отдельных лесных участков.

Взаимодействие Уполномоченного органа и заказчиков Архангельской области в сфере закупок для обеспечения нужд Архангельской области осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства Архангельской области "Порядок взаимодействия контрактного агентства Архангельской области, государственных заказчиков Архангельской области, государственных бюджетных учреждений Архангельской области, муниципальных заказчиков Архангельской области, муниципальных бюджетных учреждений муниципальных образований Архангельской области и отдельных юридических лиц при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области" от 20 декабря 2013 года N 595-пп (далее - Постановление N 595-пп).

Согласно Постановлению N 595-пп Заказчик направляет в Уполномоченный орган заявку на осуществление закупки. Уполномоченный орган на основании представленной заявки Заказчика подготавливает документацию об электронном аукционе, и организует осуществление закупки.

28.07.2016 Уполномоченным органом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0124200000616004146 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения контракта на выполнение отдельных видов работ по содержанию сети региональных автомобильных дорог в Лешуконском, Мезенском, Пинежском и Холмогорском районах Архангельской области (далее - документация об аукционе).

Начальная (максимальная) цена контракта - 44 639 673,00 рублей.

Оператор электронной площадки - АО "Единая электронная торговая площадка".

Заявитель в жалобе указал на то, что в нарушение части 6 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе" проект государственного контракта не содержит конкретного значения объема привлечения к его исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с пунктом 5 части 5 статьи 63 ФЗ "О контрактной системе" в извещении о проведении электронного аукциона заказчик указывает преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 указанного Федерального закона.

Частью 1 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе" предусмотрено, что заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок.

Частью 5 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе" установлено, что заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно части 6 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе" условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 указанной статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Пунктом 4.2.17 проекта государственного контракта определено следующее: "Подрядчик при исполнении Контракта обязан привлечь субподрядные организации из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случае, предусмотренном законодательством, - документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ. Цена договора, заключаемого Подрядчиком с субподрядной организацией из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, должна составлять не менее 10 (Десяти) процентов от цены настоящего Контракта. За неисполнение условия о привлечении к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций Подрядчик несет гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Вышеуказанное условие проекта государственного контракта установлено в полном соответствии с требованиями части 6 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе".

Из пояснений представителей Заказчика/Уполномоченного органа в заседании Комиссии Архангельского УФАС России следует, что Заказчик установил минимально допустимый предел объема работ, который необходимо выполнить силами субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций (за исключением социально ориентированных некоммерческих организаций, учредителями которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования). При этом Заказчик предоставил Подрядчику право за пределами 10 процентов выполнять работы своими силами и (или) силами любых иных субподрядчиков. Напротив, установление в проекте муниципального контракта конкретного значения объема (в точном цифровом значении) привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства привело бы к невозможности исполнения государственного контракта в соответствии с требованиями Заказчика.

Также в нарушение положений части 6 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе" Заявитель в жалобе указывает на не включение в проект государственного контракта обязательного условия о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Представитель Заказчика в заседании Комиссии Архангельского УФАС России пояснил следующее.

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций установлено в пункте 4.2.17 проекта государственного контракта.

Пунктом 6.5 проекта государственного контракта установлено следующее: "в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней)".

Из вышеизложенного следует, что за неисполнение подрядчиком обязательств по привлечению субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций подрядчик понесет ответственность в соответствии с пунктом 6.5 проекта государственного контракта и никакой другой дополнительной ответственности в данном случае для подрядчика ФЗ "О контрактной системе" не предусмотрено.

Таким образом, Заказчик предусмотрел ответственность за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Порядок применения положений части 6 статьи 30 ФЗ "О контрактной системе" в части определения меры ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций законодательно не урегулирован, а именно отсутствуют постановления, правила, распоряжения или прочие документы правоустанавливающие размеры штрафов за нарушение вышеуказанных условий контракта, а также определяющие порядок применения к исполнителям контрактов данной меры ответственности.

Таким образом, данные доводы Заявителя являются необоснованными.

Заявитель в жалобе указывает на нарушение Заказчиком требований части 6.1 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе", выразившихся в неустановлении в проекте государственного контракта условия отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 6.1 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Указанный порядок был утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление N 190).

Так, пунктом 1 постановления N 190 установлено, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2016 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Из текста пункта 1 постановления N 190 следует, что применение положений постановления N 190 является обязанностью для заказчиков. При этом указанной нормой не установлена обязанность заказчика указывать в контракте положения об отсрочке уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Кроме того, согласно пункту 9.8 проекта государственного контракта 9.8. отношения сторон не урегулированные указанным контрактом, регулируются действующим законодательством РФ.

Таким образом, нарушение со стороны Заказчика, Уполномоченного органа требований части 6.1 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" не выявлено.

Заявитель считает, что под отлагательным условием в проекте контракта целесообразно устанавливать все возможные значения размеров штрафов для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Частью 4 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" закреплено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии со статьей 34 ФЗ "О контрактной системе" постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее- Правила).

Частями 5 и 8 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" установлено, что размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктами 2 и З Правил установлено, что размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

Пункты 4 и 5 Правил содержат порядок (формулу) расчета фиксированной суммы в зависимости от цены контракта.

Из анализа приведенных норм следует, что размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных ФЗ "О контрактной системе".

В составе документации об аукционе содержится проект контракта.

Пункты 6.4 и 6.7 проекта государственного контракта содержит следующую информацию:

"В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком, Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств Заказчиком, Подрядчиком), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 (далее - Правила), в виде фиксированной суммы в размере _________.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами в виде фиксированной суммы в размере _________.

Так как на момент размещения документации об аукционе цена контракта еще неизвестна, проект контракта заказчика не может содержать фиксированную сумму штрафов, поэтому пункты 6.4 и 6.7 проекта государственного контракта содержат условия о том, что размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами в виде фиксированной суммы, и место для указания размера фиксированной суммы, который рассчитывается при заключении контракта.

Требований об указании размера штрафов в процентном отношении к цене контракта, то есть порядка расчета штрафов, ФЗ "О контрактной системе" не содержит.

Частью 6 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Часть 7 данной статьи ФЗ "О контрактной системе" гласит о том, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Пунктом 6 Правил закреплено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле.

Пункт 6.6 проекта государственного контракта содержит следующую информацию: "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в соответствии с Правилами, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.".

Из системного анализа части 7 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" и Правил следует, что законодатель определил обязанность установления в контракте размера пени, при этом в ФЗ "О контрактной системе" и в Правилах отсутствует требование об обязательном указании в контракте непосредственно самого порядка определения пени.

Таким образом, нарушений со стороны Заказчика требований частией 5, 7 и 8 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99 и частью 8 статьи 106 ФЗ "О контрактной системе", Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по контролю в сфере закупок, решила:

1. Признать жалобу ООО "Стройинвест" необоснованной.

Примечание. Согласно части 9 статьи 106 ФЗ "О контрактной системе" решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии И.Ю. Короткова

Члены Комиссии Е.С. Шарыгина

Т.Н. Повещенко