Постановление Федеральной антимонопольной службы от 2 февраля 2017 г. N АК/6043/17

<>, рассмотрев протокол и материалы дела N 4-14.3-55/00-08-17 об административном правонарушении, возбужденного в отношении АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" (ОГРН 1025203731937, ИНН 5260900010, КПП 526201001, юридический адрес: Нижегородская область, Нижний Новгород, улица Салганская, д. 7, 603950, дата регистрации: 22.10.2002), установил:

В ФАС России поступило заявление Представительства частной компании с ограниченной ответственностью "АСТЕЛЛАС ФАРМА ЮРОП Б.В." (Нидерланды) в г. Москва о признаках нарушения законодательства о рекламе в рекламе БАД "Хелинорм".

Данная реклама распространялась в августе - октябре 2016 года посредством двух рекламных роликов:

первый вариант рекламного ролика (длительность 15 и 20 секунд) - в эфире телевизионных каналов "Первый канал", "СТС", "Рен-тв", "Домашний" и "СТС Love";

второй вариант рекламного ролика (длительность 15 и 20 секунд) - в эфире телевизионных каналов "ТНТ" и"2X2".

В обоих вариантах рекламных роликов речь идет о бактериях, которые у подростков в условиях нерегулярного питания и нагрузок, могут привести к болезням желудка, и рекомендуется принимать БАД "Хелинорм" для профилактики таких заболеваний.

Героем рекламных роликов является подросток, который занимается повседневными делами: ходит в школу, сидит на занятиях в классе, обедает вместе со сверстниками, занимается спортом, учит уроки дома.

Первый вариант видеоролика содержит следующее.

Визуальный ряд о повседневных занятиях подростка сопровождается комментариями диктора: "Здоровье школьников нуждается в постоянной защите, вредные бактерии, нерегулярное питание и нагрузки могут повлиять на состояние желудка".

Далее мама, сидя рядом с подростком, объясняет: "Поэтому я даю ребенку "Хелинорм".

Следующий видеоряд изображает действие препарата "Хелинорм": в желудке полезные бактерии срастаются с вредными бактериями и выводят их из организма. Данный видеоряд поясняет диктор: "Входящие в его состав полезные бактерии reuteri помогают сохранить желудок здоровым".

Второй вариант видеоролика содержит следующее.

Визуальный ряд о повседневных занятиях подростка сопровождается комментариями диктора: "До 75% школьников являются носителями хеликобактер пилори. Нерегулярное питание и нагрузки могут спровоцировать их рост".

Далее мама, сидя рядом с подростком, дает ему таблетку "Хелинорм" и объясняет: "Поэтому я даю ребенку "Хелинорм", который помогает поддержать безопасный уровень хеликобактер пилори в организме"

В обоих рекламных роликах содержится видеоряд, в котором демонстрируется упаковка препарата "Хелинорм" с информацией на ней о том, что препарат "Выводит бактерии хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка".

При этом озвучивается надпись, размещенная рядом с упаковкой: "Бережная забота о детском желудке. Своевременно".

Завершаются оба рекламных ролика демонстрацией товарного знака "STADA SIS" под лозунгом: "Объединяем усилия ради здоровья людей".

Предупреждение о том, что препарат "Хелинорм" не является лекарственным средством, сопровождает только видеоряд в обоих роликах, в котором рассказывается о повседневных занятиях подростка.

Указание на то, что данный препарат является биологически активной добавкой в видеоряде, на котором демонстрируется упаковка БАД, а также на самой упаковке БАД, в обоих вариантах видеороликов отсутствует.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

В соответствии с пунктом 2.1 Санитарных правил и норм 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)" от 17.04.2003, утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации, биологически активные добавки используются в качестве дополнительного источника пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в т.ч. продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта в качестве энтеросорбентов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Согласно данным, опубликованным в статье "Инфекция Helicobacter pylori" на сайте справочника лекарственных средств VIDAL в разделе Медицинская Энциплопедия/Гастроэнтерология (http://www.vidal.ru/encyclopedia/gastroenterologiya/infekciya-helicobact er-pylori), Helicobacter pylori - это бактерия, которая паразитирует на слизистой оболочке желудка человека. Эти бактерии способны продуцировать и высвобождать большое количество ферментов и токсинов, которые способствуют повреждению клеток слизистой оболочки, что может приводить к развитию воспалительных и язвенных заболеваний желудка и двенадцатиперстной кишки. При этом известно, что почти 60% населения земного шара инфицированы Helicobacter pylori. Следовательно, далеко не каждый инфицированный человек заболевает язвенной болезнью, однако среди заболевших у большинства выявляется данная инфекция. В настоящее время доказано, что наличие инфекции Helicobacter pylori при воспалительных заболеваниях желудка и двенадцатиперстной кишки является показанием к назначению антибактериальной терапии.

Британское общество гастроэнтерологов (BSG) (профессиональная организация гастроэнтерологов, хирургов, патологоанатомов, радиологов, физиологов, медицинских сестер, диетологов Великобритании, основанная в 1937 году и объединяющая более 3000 человек) подготовило и опубликовало на сайте общества рекомендации пациентам в отношении Helicobacter pylori (http://www.gastroscan.ru/patient/tips/282/4306).

Согласно рекомендациям BSG бактерия "Helicobacter pylori" является человеческим патогеном, вызывающим поражение слизистой желудка и этиологически связан с возникновением язвенной болезни, рака желудка, атрофии слизистой, а также ряда иных заболеваний. H. pylori-положительные пациенты нуждаются в лечении с применением антибиотиков, применяющихся для уничтожения (эрадикации) этой бактерии.

Согласно информации, размещенной непосредственно на официальном сайте компании АО "Нижфарм" http://www.stada.ru/products/helinorm.html, "Инфицирование Хеликобактер пилори может привести к воспалению слизистой желудка и двенадцатиперстной кишки. Многие случаи язв желудка и двенадцатиперстной кишки, гастритов, дуоденитов, рака желудка этиологически связаны с инфекцией Хеликобактер пилори.

Размещенное на упаковке препарата "Хелинорм" утверждение о том, что препарат "Выводит бактерии хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка", а также использованные в рекламе визуальные образы и словесные сообщения дают основание полагать, что применение препарата приведет к эрадикации бактерий "Helicobacter pylori", что послужит мерой предупреждения возникновения факторов риска развития заболеваний желудочно-кишечного тракта.

Таким образом, рекламный ролик создает впечатление, что указанная биологически активная добавка к пище "Хелинорм" обладает лечебными свойствами, а именно может применяться для лечения и профилактики заболеваний желудочно-кишечного тракта, и является лекарственным препаратом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе" реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N58 от 8 октября 2012 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума N 58) Пункт 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе устанавливает запрет в рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. При применении данной нормы судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Таким образом, в распространявшейся в августе - октябре 2016 года в эфире федеральных телевизионных каналов: "Первый канал", "ТНТ", "СТС", "Рен-тв", "Домашний", "СТС Love", "2X2" рекламе усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе".

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 25 Федерального закона "О рекламе" несет рекламодатель.

Рекламодателем указанной рекламы является АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" (ОГРН 1025203731937, ИНН 5260900010, КПП 526201001, юридический адрес: Нижегородская область, Нижний Новгород, улица Салганская, 7, 603950, дата регистрации: 22.10.2002).

Согласно объяснениям АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" реклама БАД "Хелинорм" не создает впечатление о наличии у БАД лечебных свойств и/или статуса лекарственного средства, поскольку в рекламном ролике отсутствуют упоминания наименований каких-либо заболеваний, а также какая-либо симптоматика, соответственно, отсутствует нарушение пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе". Мотивируя свои доводы, АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" ссылается на пункт 23 Постановления Пленума N 58.

Вместе с тем из пункта 23 Постановления Пленума N 58 следует, что использование названия заболевания (или его симптоматика) является одним из способов создания впечатления о том, что БАД является лекарственным средством, то есть обладает лечебным эффектом, и перечень таких способов является открытым.

Соответственно, создать впечатление о том, что БАД является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом, возможно различными способами, и доводы о том, что создать такое впечатление возможно исключительно упоминанием наименования заболевания (или его симптомов) не может быть принят как обоснованный.

Представитель АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД", ссылаясь на экспертное заключение N 529/Э-415/б-16 от 19.05.2016, полагает, что утверждение "помогает поддерживать безопасный уровень хеликобактер пилори в организме" не создает впечатление о том, что БАД является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом, поскольку рекламное утверждение является достоверным.

Вместе с тем в рекламном ролике утверждение о свойствах препарата, пусть и содержащихся в экспертном заключении по препарату и даже при условии их достоверности, использовано наряду с иной визуальной и текстовой информацией и в целом в рекламе создают впечатление о наличии у БАДа лечебных свойств, что не допускается в силу пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе".

Кроме того, представители АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" полагают, что на информацию, изображенную в рекламе на упаковке, в силу пунктов 7, 8 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" не распространяются требования Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с пунктами 7, 8 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" настоящий Федеральный закон не распространяется на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

По смыслу данных норм упаковка товара не может рассматриваться в качестве рекламы как таковой, однако такое исключение не относится к демонстрации товара в рекламе, в том числе путем демонстрации его упаковки со всей размещенной на ней информацией, поскольку в данном случае информация о товаре составляет содержание рекламы и должна в полной мере соответствовать требованиям Федерального закона "О рекламе".

Кроме того, информация о свойствах препарата и его действии не является обязательной к размещению на упаковке.

В частности, не является обязательной к размещению информация на упаковке БАД "Хелинорм" о том, что препарат "Выводит бактерии хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка".

О том, что АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" позиционирует БАД "Хелинорм" как средство для борьбы с болезнями желудка (гастрит, язвенная болезнь), в том числе свидетельствует материал, размещенный в свободном доступе на видеохостинге Youtube по адресу: https://www.youtube.com/watchv=vE3Uua-oArg, в котором прямо перечисляются заболевания желудка (гастрит, язвенная болезнь), при которых применяется БАД "Хелинорм".

В соответствии с частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако обществом не были приняты меры по соблюдению его требований.

Таким образом, установлена вина АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в рекламе БАД "Хелинорм", распространявшейся в июле - октябре 2016 года в эфире федеральных телевизионных каналов: "Первый канал", "ТНТ", "СТС", "Рен-тв", "Домашний", "СТС Love", "2X2".

Руководствуясь пунктом пунктом 1 части 1 статьи 25, статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", статьями 14.3, 23.48, 28.9, пунктом 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановил:

1. Применить к АО "НИЖЕГОРОДСКИЙ ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ЗАВОД" меры административной ответственности в виде штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере 200 000 рублей.

2. Сумму штрафа надлежит уплатить по следующим реквизитам:

Получатель: УФК по г. Москве (Федеральная антимонопольная служба л/с 04731001610)

Банк получателя: Операционный департамент Банка России г. Москва 705

ИНН 7703516539

КПП 770301001

БИК 044583001

р/с 40101810800000010041

КБК 161 1 16 26000 01 6000 140

ОКТМО 45380000

Согласно пункту 1 статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлечённым к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В трёхдневный срок со дня уплаты штрафа просьба представить в Федеральную антимонопольную службу надлежащим образом заверенные копии платёжных документов (по электронной почте delo@fas.gov.ru, <>).

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подается вышестоящему должностному лицу либо в суд в порядке, предусмотренном главой 30 КоАП РФ.