Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 27 сентября 2017 г. N 08-21/89-16

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:	Стрельников Д.Ю. - заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление);
Члены Комиссии:	Газиева М.М. - заместитель начальника отдела контроля за экономической концентрацией и торговой деятельностью Управления;
	Матвиенко А.М. - государственный инспектор отдела контроля за рекламной деятельностью Управления,

рассмотрев дело N 08-21/89-16, возбужденное по признакам нарушения части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.17.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, руководствуясь частью 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции, установила:

В Московское областное УФАС России поступило обращение
ООО "Гидротехинженеринг" (место нахождения: 101000, г. Москва, ул Люсиновская, д. 36) (далее - Заявитель) о признаках нарушения статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях
ООО "МГК" (место нахождения: 141801, Московская область, г. Дмитров, ул. Промышленная, д. 12), выразившегося в приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации продукции Заявителя в отношении товаров 01 класса МКТУ.

Согласно обращению, ООО "Гидротехинженеринг" работает на рынке продажи химических реагентов с 2003 года и зарекомендовало себя как надежный поставщик химических реагентов под названием "HydroChem". Из обращения следует, что ООО "Гидротехинженеринг" ввело в гражданский оборот химический реагент торговой марки "HydroChem" с 2003 года, разработав свою рецептуру, а в 2005 году подготовлены и в установленном порядке зарегистрированы технические условия (далее - ТУ), в которых описывались основные характеристики в отношении химических реагентов с использованием обозначения "HydroChem".

По мнению Заявителя, ООО "МГК", зная о существовании на рынке химического реагента "HydroChem", зарегистрировало и использует товарный знак "HydroChem", что является со стороны Общества актом недобросовестной конкуренции.

Согласно позиции ООО "МГК", Общество является добросовестным правообладателем товарного знака "HydroChem", поскольку право на него перешло к нему в порядке правопреемства от ООО "Аквилон", зарегистрированного 06.12.2007 г., которое, в свою очередь, зарегистрировало товарный знак "HydroChem" 01.11.2013 г. и использовало при реализации реагента.

Рассмотрев материалы дела и выслушав доводы лиц, участвующих в деле, Комиссия установила следующее.

Из представленных в материалы дела документов и сведений следует, что ООО "Гидротехинжиниринг" и ООО "МГК" осуществляют деятельность на одном рынке по производству прочих основных органических химических веществ. Данный факт сторонами не оспаривается, подтверждается материалами дела N 08-21/89-16, решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2017 года по делу N А40-173885/16-31-1617.

Учитывая изложенное, ООО "Гидротехинжиниринг" и ООО "МГК" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

ООО "Гидротехинжиниринг" было зарегистрировано в качестве юридического лица 19.02.2003 г. Для осуществления хозяйственной деятельности и индивидуализации производимого оборудования и химических реагентов, Обществом было принято решение назвать марку оборудования "HydroTech", а марку химических реагентов "HydroChem". Так как Общество не имело своей производственной базы, в 2003 году был заключен договор с компанией НПФ "Траверс" (ООО "ОТК") для производства химических реагентов под обозначением "HydroChem" (Договор N Р-2/06 о поставке реагентов от 02.02.2004 г.), о чем также свидетельствуют накладные на отгрузку соответствующего товара.

В 2005 году ООО "Гидротехинжиниринг" были подготовлены и в установленном порядке зарегистрированы технические условия (далее - ТУ), в которых описывались основные характеристики в отношении химических реагентов с использованием обозначения "HydroChem", которое на тот момент выступало в качестве средства индивидуализации данной продукции.

После сертификации продукции на требования ТУ и санитарно-эпидемиологической проверки (от 23.04.2004), ООО "Гидротехинжиниринг", не имея собственной производственной базы, заключило партнерские соглашения с ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), предоставлявшим возможность производства химических реагентов на площадке ООО "Аквасоль", а также в апреле 2003 года с компанией НПФ "Траверс" (ООО "ОТК") для производства химических реагентов под обозначением "HydroChem", о чем также свидетельствуют накладные на отгрузку соответствующего товара.

Из письменных пояснений ООО "Гидротехинжиниринг" следует, что отгрузка реагентов под маркой "HydroChem" (ГидроХим) с производственной площадки ООО "Аквасоль" производилась через
ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), затем отгрузка реагентов под маркой "HydroChem" (ГидроХим) начала осуществляться от разных юридических лиц с одинаковым названием "Аквилон", а именно: ООО "Аквилон" (ИНН 7715554602, регистрация юридического лица - 18.02.2005 г.), ООО "Аквилон" (ИНН 7734554781, регистрация юридического лица - 28.11.2006 г.), ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.), ООО "Аквилон" (ИНН 7715432925, регистрация юридического лица - 26.05.2014 г.).

Согласно позиции Заявителя, в связи с частой сменой контрагентов, в 2013 году ООО "Гидротехинжиниринг" заключило прямой договор с
ООО "Аквасоль" на производство химических реагентов "HydroChem" по рецептуре ООО "Гидротехинжиниринг".

В апреле 2014 года ООО "Гидротехинжиниринг" была подана заявка на регистрацию товарного знака "HydroChem", о чем свидетельствует уведомление о поступлении заявки Федерального института промышленной собственности вх. N 14007107 от 17.04.2014.

Среди прочих, правовая охрана испрашивалась в отношении 01 класса МКТУ, включающего химические реагенты.

29.06.2015 года Заявителю было выдано свидетельство N 559705, вместе с тем, в регистрации товарного знака в отношении 01 класса МКТУ было отказано, поскольку ООО "МГК" ранее зарегистрировало товарной знак "HydroChem" в отношении указанного класса (свидетельство N 547024 от 29.06.2015).

ООО "МГК" образовано 22.03.2008, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно письменным пояснениям ООО "МГК", Общество входит в группу лиц с ООО "Аквасоль" и ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.).

01.11.2013 ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.) была подана заявка N 2013737862 в Федеральную службу по интеллектуальной собственности на регистрацию товарного знака "HydroChem" (ГидроХим). Данная заявка, согласно пояснениям ООО "МГК", была передана Обществу, в результате чего, товарный знак N 547024 был зарегистрирован на ООО "МГК", что подтверждается соответствующим свидетельством.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.06 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В ходе рассмотрения дела N 08-21/89-16 установлено, что учредителями ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) являются <_> и <_> владеющие по 50% уставного капитала соответственно. Генеральным директором является по настоящее время Лыков А.В.

21.01.2004 ООО "Гидротехинжиниринг" приобрело 50% доли уставного капитала ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), что подтверждается Протоколом N 3 Общего собрания учредителей данного Общества. Еще 50% уставного капитала ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) было распределено между гр. <_> и гр. <_> по 25% соответственно.

Как следует из материалов дела, на дату рассмотрения дела N 08-21/89-16 гр. <_> имеет долю в ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) 50% уставного капитала. Однако принадлежность <_> доли в уставном капитале Общества равной 50% не может быть достаточной для применения правила, изложенного в пункте 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ, ни ООО "МГК", ни ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.) не являются участниками ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.).

Единоличным исполнительным органом ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), согласно выписке из ЕГРЮЛ, является <_>

Согласно пункту 3 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группу лиц составляют: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания.

<_> ООО "МГК", в силу учредительных документов
ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), а также в силу отсутствия какого-либо договора не обладают правами давать данному Обществу обязательные для исполнения указания.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группу лиц составляют юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группу лиц составляют: хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества.

Из учредительных документов ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), представленных в деле
N 08-21/89-16 следует, что у Общества отсутствует коллегиальный орган, а также не предусмотрен совет директоров (наблюдательный совет).

Согласно пункту 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группу лиц составляют физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

В материалах дела отсутствуют сведения об участии в деятельности ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) каких-либо физических лиц, являющихся родственниками участников или руководителей ООО "МГК" и ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.).

Пунктам 8 и 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции определена группа лиц, каждая из которых по какому-либо из указанных в пп. 1-7 признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пп 1-7 признаку.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), а также ООО "Аквасоль" не входят в одну группу лиц с ООО "МГК" и ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.) в понятии статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, Комиссия считает необходимым отметить, что поскольку <_> являющийся учредителем и генеральным директором
ООО "МГК" и ООО "Аквилон" (ИНН 7715678566, регистрация юридического лица - 06.12.2007 г.), был в курсе деятельности ООО "Аквасоль" и ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), и не мог не знать, что ООО "Гидротехинженеринг" вводит в гражданский оборот химические реагенты под названием "HydroChem" с 2003 года, поскольку ООО "Гидротехинженеринг" тесно сотрудничало с указанными обществами по вопросу производства химических реагентов.

Введение ООО "Гидротехинженеринг" в гражданский оборот химического реагента торговой марки "HydroChem" с 2004 года подтверждается также представленными в материалы дела 08-21/89-16 товарными накладными NN 17 от 19.03.2004, 18 от 19.03.2004, 29 от 26.03.2004, 46 от 30.04.2004, 61 от 28.04.2004, 80 от 26.05.2004, 141 от 16.07.2004, 142 от 16.07.2004, 155 от 02.08.2004, 156 от 02.08.2004, 197 от 14.09.2004, 210 от 27.09.2004, 256 от 11.11.2004.

В 2005 году ООО "Гидротехинженеринг" подготовило и в установленном порядке зарегистрировало ТУ, в которых описывались основные характеристики в отношении химических реагентов с использованием обозначения "HydroChem".

Согласно письменным пояснениям ООО "МГК", именно
ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) производил химический реагент с оспариваемым обозначением и вводил в гражданский оборот, а также использовал ТУ N 2458-007-70001225-2004 от 10.03.2004, N 2458-003-84091640-2008 от 12.10.2009, N 2458-007-31727049-2014 от 16.05.2014

В ходе рассмотрения дела 05.06.2017 года в присутствии сторон, также был произведен опрос свидетеля <_> занимающего должность генерального директора ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.).

<_> пояснил, что учредителями "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) являлись <_> и <_> генеральным директором является по настоящее время <_> При этом, "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.) никогда не входил в группу компаний с ООО "МГК", а также не обращался в ФИПС с заявкой о регистрации товарного знака "HydroChem" (ГидроХим). ООО "Гидротехинжиниринг" предоставляло технические условия для производства реагентов, по которым были изготовлены сначала пробные партии, а затем производился химический реагент "HydroChem" (ГидроХим). С увеличением объемов производства реагента, было принято решение о новой промышленной базе ООО "Аквасоль", учрежденного 09.03.2004 г. Затем, именно для ООО "Аквасоль" были утверждены и разработаны ООО "Гидротехинжиниринг" новые технические условия для производства в промышленных масштабах химического реагента "HydroTech". Таким образом, поскольку технические условия, утвержденные 12.04.2004 г. были утверждены ООО "Аквилон" (ИНН 7706305800, регистрация юридического лица - 16.06.2003 г.), не входящим в группу компаний с ООО "МГК", и были разработаны исключительно для производства, осуществляемого
ООО "Аквасоль", доводы ООО "МГК" о том, что данные технические условия подтверждают осуществление Обществом производства и реализацию товара со спорным обозначением с 2003 года, являются не обоснованными.

Комиссией также установлено, что ООО "МГК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы о запрете ООО "Гидротехинжиниринг" на использование зарегистрированного товарного знака "HydroChem" (ГидроХим), а также производило рассылку писем контрагентам
ООО "Гидротехинжиниринг" об обладании ООО "МГК" исключительным правом на товарный знак N 547024, использующего обозначение "HydroChem" (ГидроХим) и возможном нарушении законодательства Российской Федерации при приобретении химического реагента с обозначением "HydroChem" у иных хозяйствующих субъектов, продукция которых может считаться контрафактной.

ООО "МГК" представило в материалы дела ответ ООО "НПФ "Траверс" на требование о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в котором ООО "НПФ "Траверс" сообщает, что с 2003 года производит химические реагенты по заказу
ООО "Гидротехинжиниринг", что также подтверждает факт введения в оборот химического реагента с обозначением "HydroChem"
ООО "Гидротехинжиниринг" с 2003 года.

Учитывая изложенное, действия ООО "МГК" явно направлены не на защиту самостоятельно созданного, разработанного, внедренного, зарекомендовавшего себя на рынке товара и средств его индивидуализации, а, напротив, имеют целью получение необоснованных, недобросовестных, несправедливых преимуществ в своей предпринимательской деятельности, причинение вреда конкурентам в виде упущенной выгоды вследствие оттока покупателей, а также рисков взыскания компенсаций за незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности, то есть имеют характер злоупотребления правом.

Согласно статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно пункту 4 "Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий", утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 N СП-21/2 (далее - Справка), в соответствии с положениями параграфа 2 статьи 10.bis Парижской конвенции и пункта 1 статьи 10 ГК РФ, суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Так же согласно пункту 5 Справки, критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

Также могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции действия лица по регистрации товарного знака в случае регистрации лицом обозначения, ранее использовавшегося без регистрации в качестве товарного знака только третьим лицом и получившего известность в результате именно такого использования.

В соответствии со статьей 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ, лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками (пункт 3 статьи 1358), либо сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования). Право преждепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления.

Таким образом, право преждепользования принадлежит
ООО "Гидротехинжиниринг".

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В действиях ООО "МГК" присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции:

1) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности ООО "МГК" выразилась в использовании средства индивидуализации ООО "Гидротехинжиниринг" - торговой марки "HydroChem", введенной в оборот с 2003 года;

2) противоречие действующему законодательству выразилось в приобретении и использовании исключительного права на средство индивидуализации ООО "Гидротехинжиниринг";

3) способность причинения убытков конкуренту выразилась в смешении товаров торговой марки "HydroChem" производства
ООО "Гидротехинжиниринг", с продукцией ООО "МГК".

Учитывая изложенное, Комиссией установлен факт нарушения требований части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции на рынке химических реагентов, выразившегося в приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации химического реагента "HydroChem", принадлежащего ООО "Гидротехинжиниринг" в отношении 01 класса МКТУ.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006
N 135-ФЗ "О защите конкуренции", решила:

1. Признать в действиях ООО "МГК" нарушение части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации химического реагента "HydroChem", принадлежащего ООО "Гидротехинжиниринг" в отношении 01 класса МКТУ.

2. Разъяснить сторонам, что в соответствии с частью 2 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", решение антимонопольного органа о нарушении положений части 1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Решение изготовлено в полном объеме "11" октября 2017 г.

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	Д.Ю. Стрельников
Члены Комиссии	М.М. Газиева А.М. Матвиенко

А.М. Матвиенко

8(499) 755-23-23 (050-214)