Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 сентября 2003 г. N А56-5841/03 Заявление Банка о признании незаконным и отмене постановления ИМНС о назначении административного наказание за осуществление денежных расчетов с населением при реализации карт доступа в сеть Интернет и телефонных карт без применения ККМ удовлетворено, так как налоговый орган, обоснованно установив наличие состава указанного правонарушения в действиях Банка, нарушил порядок принятия оспариваемого постановления

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 12 сентября 2003 г. N А56-5841/03

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Стрелова И.М., судей Коробова К.Ю., Сапоткиной Т.И.,

при участии от ОАО "Сбербанк России" - Монашенковой Е.Н. (доверенность от 18.11.2002), Майоровой А.А. (доверенность от 18.11.2002), от Инспекции - Веселовой Н.Н. (доверенность от 05.09.2003),

рассмотрев 10.09.2003 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции на решение от 27.02.2003 (судья Пилипенко Т.А.) и постановление апелляционной инстанции от 23.06.2003 (судьи Цурбина С.И., Дроздов А.Г., Градусов А.Е.) Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-5841/03,

установил:

Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации в лице Петроградского отделения N 1879 (далее - ОАО "Сбербанк России") обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 4 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 03.02.2003 N 10-91/03 о назначении административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) за нарушение статьи 1 Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением".

Решением от 27.02.2003 постановление Инспекции от 03.02.2003 N 10-91/03 признано незаконным и отменено.

Постановлением апелляционной инстанции от 23.06.2003 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить решение и постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления по следующим основаниям:

- карты доступа в сеть Интернет (далее - Интернет-карты) являются товаром в силу прямого указания пункта 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745 предусмотрен исчерпывающий список товаров и оказываемых услуг, не подлежащий расширительному толкованию, реализация которых осуществляется без применения контрольно-кассовых машин;

- судами не применен Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей", подлежащий применению при рассмотрении настоящего спора.

От ОАО "Сбербанк России" поступил отзыв на кассационную жалобу, в которой заявитель просит решение оставить без изменения, а жалобу Инспекции - без удовлетворения, ссылаясь на следующее:

- Интернет-карта не имеет признаков товара и не обладает потребительскими свойствами товара;

- спорные правоотношения следует квалифицировать в качестве банковской операции, а не как торговую деятельность;

- в соответствии с пунктом 7 Перечня отдельных категорий предприятий, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, при совершении банковских операций по обслуживанию населения, предусмотренных статьей 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", кредитные организации могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин.

В связи с невозможностью судей Казанцевой Р.В. и Лавриненко Н.В. принять участие в рассмотрении настоящей кассационной жалобы, произведена их замена на судей Стрелова И.М. и Сапоткину Т.И. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Рассмотрение кассационной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы.

Представитель ОАО "Сбербанк России" просил оставить жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность решения и постановления апелляционной инстанции проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 24.12.2002 Инспекция провела проверку соблюдения Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" в отделениях ОАО "Сбербанк России" в Петроградском районе Санкт-Петербурга. В ходе проверки установлено, что денежные расчеты с населением при реализации карт доступа в сеть Интернет и телефонных карт произведены без применения контрольно-кассовых машин, о чем составлен акт от 24.12.2002 N 1984. Протокол об административном правонарушении N 10-80/05 составлен 24.01.2003.

По делу об административном правонарушении Инспекция вынесла постановление от 03.02.2003 N 10-91/03 о наложении на ОАО "Сбербанк России" административного взыскания в виде штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, ОАО "Сбербанк России" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) административная ответственность за нарушение законодательства о применении контрольно-кассовых машин установлена относительно составов, указанных в данной статье, а именно за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин. На основании статьи 1 Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" (действовавшего на момент возникновения спорных правоотношений) денежные расчеты с населением при осуществлении торговых операций или оказании услуг производятся всеми юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями с обязательным применением контрольно-кассовые машины для осуществления денежных расчетов с населением. Перечень отдельных категорий предприятий, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 30.03.93 N 745.

Согласно пункту 7 названного Перечня денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин могут осуществлять кредитные организации при совершении ими банковских операций по обслуживанию населения на территории Российской Федерации. Исчерпывающий перечень банковских операций приведен в статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Довод ОАО "Сбербанк России" о том, что при реализации населению Интернет-карт и телефонных карт банк продает не товар либо свои собственные услуги, а лишь принимает соответствующие платежи в пользу организации-эмитента указанных карт, то есть осуществляет банковскую операцию, предусмотренную пунктом 4 статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", не основан на законе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относится осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков - корреспондентов, по их банковским счетам.

Из материалов дела следует, что заявитель осуществляет реализацию Интернет-карт и телефонных карт на основании агентского договора, заключенного с коммерческой организацией (л.д. 11-13), по условиям которого ОАО "Сбербанк России" (агент) обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет принципала и в соответствии с его указаниями сделки продажи через филиалы агента за наличный расчет в рублях Интернет-карт и телефонных карт.

Судом установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ОАО "Сбербанк России" осуществлял реализацию Интернет-карт и телефонных карт за наличный расчет населению. Доказательств того, что в рассматриваемой ситуации заявитель осуществляет какие-либо расчеты по банковским счетам по поручению физических или юридических лиц, ОАО "Сбербанк России" не представлено. Напротив, указанным агентским договором предусмотрено перечисление средств, полученных банком-агентом за проданные карты, за вычетом налога с продаж и вознаграждения, на расчетный счет принципала не реже одного раза в неделю (пункт 2.3).

В то же время вывод суда первой и апелляционной инстанций о том, что Интернет-карта и телефонная карта не обладают признаками товара, поэтому их реализация не может быть отнесена к розничной торговле, является ошибочным. Указанные карты отвечают потребительским свойствам, поскольку их активация (введение в оборот) предоставляет возможность гражданам-потребителям воспользоваться услугами сети Интернет либо телефонными услугами.

Кроме того, следует признать необоснованной ссылку судебных инстанций на последующие взаимоотношения, складывающиеся между гражданином-покупателем и оператором (Интернет-провайдером либо телефонным оператором) по предоставлению соответствующих услуг, как на основание освобождения банка от административной ответственности.

Реализация банком Интернет-карт и телефонных карт населению за наличный расчет отвечает признакам договора купли-продажи. Агентским договором, одной из сторон которых является заявитель, предусмотрена обязанность ОАО "Сбербанк России" продавать через свои филиалы спорные карты (л.д. 11). Именно за выполнение данной работы принципал уплачивает агенту вознаграждение. Суды первой и апелляционной инстанций не учли, что статьей 14.5 КоАП РФ административная ответственность установлена за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг.

Судами неправильно применены нормы материального права, поскольку постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, действовавшим в период возникновения спорных правоотношений, а также статьей 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", действующего в настоящий момент, предусмотрен исчерпывающий перечень организаций, которые в силу специфики своей деятельности могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовых машин. Кредитные организации, осуществляющие небанковские операции, к числу названных организаций не отнесены.

Кроме того, Методическими рекомендациями по использованию данных учета выручки, полученных с применением контрольно-кассовых машин, при осуществлении контроля за полнотой и своевременностью поступления выручки, уплаты налогов и других поступлений в бюджеты Российской Федерации, утвержденными первым заместителем председателя Центрального банка России 18.08.1993 N 51 и заместителем руководителя Государственной налоговой службы Российской Федерации 18.08.1993 N В3-6-13/272, установлено, что прием наличных денег от населения при осуществлении торговых операций или оказании услуг населению производится с обязательным применением контрольно-кассовых машин. Исключение из этого порядка допускается только для предприятий, включенных в Перечень отдельных категорий предприятий, которые в силу специализации своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин, утверждаемый Советом Министров - Правительством Российской Федерации. Положением о порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденным приказом Центрального банка Российской Федерации от 09.10.2002 N 199-П (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.11.2002 N 3948), исключений также не предусмотрено.

Виды товаров, реализация которых допускается без применения контрольно-кассовых машин, также исчерпывающим образом перечислены как в постановлении Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, действовавшим в период возникновения спорных правоотношений, так и в пункте 3 статьи 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", действующего в настоящий момент. Данный перечень не подлежит расширительному толкованию. Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается как назначение административного наказания, так и освобождение от него по аналогии закона.

Таким образом, Инспекция правильно применила нормы материального права и обоснованно пришла к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. С учетом изложенного из мотивировочной части решения и постановления апелляционной инстанции подлежит исключению вывод об отсутствии основания для привлечения ОАО "Сбербанк России" к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

В то же время Инспекцией нарушен порядок принятия оспариваемого постановления.

Согласно части 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Частью 2 статьи 28.5 КоАП РФ допускается возможность составления протокола в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения в случае необходимости дополнительного выяснения обстоятельств дела.

В данном случае в момент выявления административного правонарушения - 24.12.2002 составлен акт (л.д. 6-9), изготовление которого не предусмотрено КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении в нарушение требований статьи 28.5 КоАП составлен только 24.01.2003 (л.д. 10). Как в протоколе, так и в постановлении о назначении административного наказания отсутствует указание на какие-либо причины несвоевременного составления протокола. Инспекцией вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств невозможности составления протокола в день выявления правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Поскольку Инспекцией нарушен порядок принятия оспариваемого постановления, то неправильное применение судом, первой и апелляционной инстанций норм материального права не повлекло принятия неправильного судебного акта. Основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют. С учетом изложенного решение и постановление апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение от 27.02.2003 и постановление апелляционной инстанции от 23.06.2003 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-5841/03 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 4 по Санкт-Петербурга - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи

И.М.Стрелов К.Ю.Коробов

Т.И.Сапоткина