Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 ноября 2004 г. N А79-3216/2004-СК1-3262 Согласно представленным Предпринимателем декларациям, суммы налога включались в стоимость приобретенных товаров с дальнейшей реализацией покупателям, по декларациям суммы налога, уплачиваемые поставщикам товаров, указывались к возмещению, поэтому налоговый орган правомерно начислил НДС, пени и штраф. Недоказанность факта использования торговой площади в размере большем, чем учитывалось при исчислении единого налога на вмененный доход, послужило основанием неправомерного привлечения заявителя к ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 29 ноября 2004 г. N А79-3216/2004-СК1-3262
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о признании недействительным решения от 09.01.2004 N 31/1 Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о взыскании 18 741 рубля 82 копеек налога на добавленную стоимость, 8 623 рублей 12 копеек пени и 3 748 рублей 36 копеек налоговых санкций по этому налогу.

Решением суда от 21.06.2004 решение налогового органа признано недействительным.

Постановлением апелляционной инстанции от 16.08.2004 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Инспекция не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление Арбитражного суда Чувашской Республики.

Заявитель считает, что суд неправильно применил нормы материального права, а именно статьи 92, 96, 99, пункт 1 статьи 122 и статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах", статью 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации". По его мнению, Предприниматель неправомерно предъявил к возмещению 18 741 рубль 82 копейки налога на добавленную стоимость за январь - октябрь 2001 года, так как не представил в налоговый орган необходимые для вычета счета-фактуры. На предпринимателя не распространяются положения статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ, поскольку Предприниматель, первоначально зарегистрированный 20.06.1995, в 2000 году сдал свидетельство о регистрации и вторично зарегистрировался в качестве предпринимателя 20.12.2000. Повторная регистрация рассматривается как продолжение предпринимательской деятельности.

Налогоплательщик занизил сумму единого налога на вмененный доход за декабрь 2002 года, торговая площадь мини-кафе "Визит", указанная в декларации, - 7,14 квадратного метра, не соответствует фактически используемой площади (41,2 квадратного метра). Площадь мини-кафе осмотрена без нарушений действующего законодательства.

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу против доводов налогового орган возразил и указал, что не должен в проверяемый период исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость. Закон Российской Федерации от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" не содержит условия, что статья 9 этого Закона распространяется только на впервые зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Осмотр и замер используемой площади проведены с нарушением налогового законодательства, без участия специалиста и без уведомления Предпринимателя, поэтому составленный во время налоговой проверки протокол не является надлежащим доказательством совершения налогового правонарушения.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Законность принятых Арбитражным судом Чувашской Республики решения и постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.06.1995 Предприниматель первоначально зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (свидетельство о государственной регистрации N 1155). С этого времени он осуществлял предпринимательскую деятельность и впоследствии (25.04.2000) сдал данное свидетельство в Инспекцию.

Постановлением администрации города Новочебоксарска от 21.12.2000 N 309-4 Предприниматель повторно зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (свидетельство о государственной регистрации N 1690).

Инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления налога на добавленную стоимость и единого налога на вмененный доход за период с 29.12.2000 по 31.12.2002 и установила, что он, являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, представлял декларации за проверяемый период по данному налогу своевременно. В нарушение пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик необоснованно включил в налоговые вычеты суммы указанного налога, предъявленные им при приобретении товаров (работ, услуг) при отсутствии счетов-фактур за период с января по сентябрь 2001 года, что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 18 741 рубля 82 копеек.

Предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания мини-кафе "Визит". Налоговый орган путем замера определил размер используемой площади - 52,68 квадратного метра, тогда как в расчетах по единому налогу на вмененный доход за проверяемый период налогоплательщиком указывалась площадь 7,14 квадратного метра. Таким образом, установлена неуплата единого налога на вмененный доход по мини-кафе "Визит" за декабрь 2002 года в сумме 3 386 рублей 71 копейки.

Данные нарушения отражены в акте проверки от 05.12.2003 N 31, на основании которого руководитель налогового органа принял решение от 09.01.2004 N 31/1 о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 3 748 рублей 36 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость и в сумме 677 рублей 34 копеек за неуплату единого налога на вмененный доход. Предпринимателю предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, 18 741 рубль 82 копейки налога на добавленную стоимость, 8 623 рубля 12 копеек пени по этому налогу, 3 386 рублей 71 копейку единого налога на вмененный доход и 398 рублей 76 копеек пени по данному налогу.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа и обратился с заявлением в арбитражный суд о признании данного решения недействительным.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 92, 96, 98, 143 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 3 и 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", Федеральным законом от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах", Федеральным законом от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", заявленные требования удовлетворил. При этом суд исходил из того, что Предприниматель на момент государственной регистрации не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, так как обязанность по уплате возникла с 01.01.2001, в соответствии с принятым Федеральным законом "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах", что ухудшило положение Предпринимателя, на него распространяются положения статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Протокол о проведении осмотра мини-кафе "Визит" не может являться надлежащим доказательством совершения предпринимателем налогового нарушения в виде неуплаты единого налога на вмененный доход, так как обмер торгового места, принадлежащего Предпринимателю Инспекция провела без участия лиц, обладающих специальными познаниями. Действия налогового органа при составлении протоколов обследования осуществлены не в соответствии с требованиями налогового законодательства и без надлежащего извещения предпринимателя о проведении такого обследования. Тем самым Инспекция лишила предпринимателя права участвовать при обследовании фактически используемых им торговых площадей.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь аналогичными нормами права, согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа считает, что принятые судебные акты подлежат частичной отмене.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и может применяться по решению субъекта Российской Федерации в том числе в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

В пункте 1 статьи 346.28 Кодекса определено, что налогоплательщиками данного налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу указанных норм предприниматель, осуществляющий услуги по общественному питанию, являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

Право налоговых органов проводить камеральные и выездные проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов предусмотрено в статье 87 Кодекса.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

Согласно пункту 1 статьи 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В результате проведения Инспекцией осмотра составлен протокол от 15.12.2002. Должностные лица налогового органа, не обладающие специальными познаниями и навыками, необходимыми для правильного определения торговой площади, фактически провели замер (инвентаризацию) площади используемой налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности, определив ее в размере 52,68 квадратного метра. Специалист, обладающий специальными знаниями для проведения замера площади, Инспекцией не привлекался. Согласно поэтажному плану первого этажа торгового центра "Экспресс" МУП "Бюро технической инвентаризации города Новочебоксарск" размер всей площади помещения кафе, которая могла быть использована Предпринимателем, не превышал 41,2 квадратного метра.

Кроме того, ранее проведенные осмотры помещения этого же кафе теми же должностными лицами Инспекции показали разные результаты замеров (протоколы от 09.08.2002, от 12.08.2002, от 15.12.2002).

В силу пунктов 1, 4 и 5 статьи 98 Кодекса при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в протоколе осмотра от 15.12.2002 площадь кафе первоначально определена как 31,9 квадратного метра, потом исправлена на 52,68 квадратного метра, последний результат использован Инспекцией для исчисления единого налога на вмененный доход. Исправление удостоверено подписями должностных лиц, подписи понятых отсутствуют.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Чувашской Республики сделал правильный вывод о том, что Инспекция не доказала факт занижения налогоплательщиком площади кафе, протокол от 15.12.2002 при проведении замера площади составлен с нарушениями и не соответствует требованиям Налогового кодекса, поэтому Предприниматель неправомерно привлечен к ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход.

Федеральным законом от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" с 01.01.2001 введена в действие глава 21 "Налог на добавленную стоимость", в которой индивидуальные предприниматели отнесены к плательщикам налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Указанная норма распространяется на тех физических лиц, которые зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей впервые, и первые четыре года их деятельности предусматривает сохранение прежнего порядка налогообложения.

Из материалов дела видно, что Предприниматель впервые в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован постановлением администрации города Новочебоксарска от 20.06.1995 N 270 (свидетельство о государственной регистрации N 1155, которое сдано Предпринимателем в налоговый орган 25.04.2000). Четырехлетний срок, в течение которого Предприниматель мог сохранять первоначальный порядок налогообложения, истек 20.06.1999. Налогоплательщик не отрицает факт осуществления деятельности в этот период; 20.12.2000 он зарегистрировался в качестве предпринимателя повторно (свидетельство о государственной регистрации N 1690).

Таким образом, повторная регистрация Предпринимателя в качестве предпринимателя и дальнейшее осуществление деятельности (свыше четырех лет) не дают ему права пользоваться льготой, предусмотренной положениями статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Кроме того, согласно представленным Предпринимателем декларациям по налогу на добавленную стоимость за период с января по октябрь 2001 года, суммы налога включались в стоимость приобретенных товаров с дальнейшей реализацией покупателям. По декларациям суммы налога, уплачиваемые поставщикам товаров указывались к возмещению.

С учетом изложенного, суд сделал ошибочный вывод о том, что налоговый орган неправомерно начислил Предпринимателю налог на добавленную стоимость и пени и привлек его к ответственности за неуплату указанного налога, поэтому в этой части решение и постановление Арбитражного суда Чувашской Республики подлежат отмене, а кассационная жалоба Инспекции - удовлетворению в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием к отмене судебных актов, Арбитражным судом Чувашской Республики не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в суде кассационной инстанции, относятся на Предпринимателя пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Вопрос о взыскании государственной пошлины с кассационной жалобы заявителя судом не рассматривался в связи с освобождением Инспекции от ее уплаты на основании пункта 3 статьи 5 Закона Российской Федерации "О государственной пошлине".

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частями 1 и 2 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение от 21.06.2004 и постановление апелляционной инстанции от 16.08.2004 Арбитражного суда Чувашской Республики по делу N А79-3216/2004-СК1-3262 в части признания недействительным решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Новочебоксарску от 09.01.2004 N 31/1 о начислении налогоплательщику 18 741 рубля 82 копеек налога на добавленную стоимость, 8 623 рублей 12 копеек пени и о взыскании 3 748 рублей 36 копеек штрафа по этому налогу отменить, в удовлетворении заявленных требований в этой части индивидуальному предпринимателю отказать.

В остальной части решение и постановление Арбитражного суда Чувашской Республики по данному делу оставить без изменения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя в доход федерального бюджета государственную пошлину по первой инстанции в сумме 10 рублей; по апелляционной инстанции в сумме 5 рублей; по кассационной инстанции в сумме 5 рублей.

Арбитражному суду Чувашской Республики выдать исполнительные листы.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.