Решение Арбитражного суда Пензенской области от 30 мая 2016 г. по делу N А49-2582/2016 (ключевые темы: лекарственные средства - онкологический диспансер - участники закупок - документация об электронном аукционе - антимонопольный орган)

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 30 мая 2016 г. по делу N А49-2582/2016

город Пенза

30 мая 2016 г.

Дело N А49-2582/2016

.

Резолютивная часть решения оглашена 24 мая 2016 года.

В полном объёме решение изготовлено 30 мая 2016 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Е.А. Стрелковой

при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи А.В. Замятиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной онкологический диспансер" (ОГРН 1025801218849, ИНН 5835013986)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815)

третьи лица: государственное казённое учреждение Пензенской области "Управление по осуществлению закупок Пензенской области" (ОГРН 1145836002377, ИНН 5836013851), общество с ограниченной ответственностью "СаТиКом" (ОГРН 1115658000358, ИНН 512074865), общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер",

об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Миргородского В.И. - представителя (доверенность от 07.12..2015 г.), Суриковой В.С. - представителя (доверенность от 11.01.2016 г.)

от ответчика Тишкиной И.В. - специалиста-эксперта отдела контроля закупок (доверенность от 16.11.2015 г. N 4467-5), Горячевой М.В. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок (доверенность от 22.12.2015 г. N 5114-5) (после перерыва),

от третьих лиц - не явились, извещены,

установил:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной онкологический диспансер" (далее - заявитель, Онкологический диспансер) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) от 10.12.2015 г. по жалобе N 5-05/194-2015 (с учётом последующего уточнения в связи с допущенной опечаткой при указании номера в просительной части заявления) о нарушении законодательства Российской Федерации в сфере закупок.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на статью 33 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); статьи 3, 4, 70, 73 Федерального закона от 21.11.2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации"" пункты 2, 5, 24 Порядка назначения и выписывания лекарственных препаратов, утверждённого приказом Минздрава России от 20.12.2012 г. N 1175н. Заявитель указывает, что указание в аукционной документации (извещение N 0855200000515004993) дозировки закупаемого лекарственного препарата МНН "Цефоперазон+Сульбактам" 1,5г+1,5г связано с потребностью заказчика в лекарственном препарате именно такой дозировки с учётом специфики деятельности Онкологического диспансера. Это не привело к ограничению количества участников закупки, поскольку участником аукциона мог стать любой участник, предлагающий к поставке лекарственные средства, соответствующие требованиям аукционной документации, количество таких участников не ограничено.

Антимонопольный орган представил отзыв по делу и дополнения к нему, в которых возражает против требований заявителя, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения (т. I л.д. 98-100, т. III л.д. 18-19).

Определением суда от 12 апреля 2016 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное казённое учреждение Пензенской области "Управление по осуществлению закупок Пензенской области", общество с ограниченной ответственностью "СаТиКом", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (т. II л.д. 39-40).

Все третьи лица извещены о дате, времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ (т. II л.д. 42-50, 56).

ГКУ ПО "Управление по осуществлению закупок Пензенской области" представило отзыв по делу, в котором поддерживает требования заявителя, а также направило в материалы дела письменное ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя (т. II л.д. 57-61; т. III л.д. 11-12).

ООО "СаТиКом" и ООО "РТС-Тендер" отзывы по делу не представили, явку своих представителей для участия в судебном заседании не обеспечили.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон не возражали против рассмотрения дела в отсутствие представителей третьих лиц.

На основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд посчитал возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся материалам.

По ходатайству представителя антимонопольного органа в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 24 мая 2016 года. Информация о перерыве была размещена публично для всеобщего сведения на официальном сайте Арбитражного суда Пензенской области информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с частью 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

После перерыва в судебное заседание явились те же представители заявителя; от антимонопольного органа, кроме представителя Тишкиной И.В., явилась представитель Горячева М.В. Судебное заседание было продолжено.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования о признании незаконным решения антимонопольного органа от 10.12.2015 г. по жалобе N 5-05/194-2015 по основаниям, изложенным в заявлении. Пояснили, что предписание антимонопольного органа было исполнено в связи с необходимостью скорейшего получения лекарственных препаратов, необходимых для лечения пациентов. Предписание в рамках настоящего дела не оспаривается.

Присутствующие в судебном заседании представители антимонопольного органа возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве по делу и дополнениях к нему.

Исследовав материалы дела, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд приходит к следующему.

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной онкологический диспансер" зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц 16.12.2002 г. за основным государственным регистрационным номером 1025801218849, основным видом деятельности является медицинская деятельность организаций государственной системы здравоохранения, оказание высокотехнологичной медицинской помощи (т. I л.д. 61-75).

24.11.2015 г. ГКУ ПО "Управление по осуществлению закупок Пензенской области" разместило на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru извещение N 0855200000515004993 о проведении электронного аукциона "Поставка лекарственного препарата "Цефоперазон+Сульбактам" (далее - электронный аукцион), а также документацию об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 646800 руб. 00 коп. Государственным заказчиком закупки выступал Онкологический диспансер (т. I л.д. 120-136).

03.12.2015 г. посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в адрес антимонопольного органа от ООО "СаТиКом" поступила жалоба на положения аукционной документации указанного электронного аукциона (т. I л.д. 107-108; т. II л.д. 53-54).

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган пришёл к выводу, что установленные в документации об электронном аукционе требования к поставке определённой дозировки лекарственного препарата без возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке и двойном количестве является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов, что свидетельствует о нарушении статьи 8 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом было вынесено решение от 10.12.2015 г. по жалобе N 5-05/194-2015, которым жалоба признана частично обоснованной. Онкологический диспансер признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, статью 8, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Пунктом 2 указанного решения предусмотрена выдача Онкологическому диспансеру предписания об устранении нарушений Закона о контрактной системе, внесении изменений в извещение и документацию об электронном аукционе, отмене протоколов, составленных в ходе проведения аукциона, продлении срока подачи заявок и проведении закупки в соответствии с Законом о контрактной системе (т. II л.д. 13-16).

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал Онкологическому диспансеру соответствующее предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по жалобе N 5-05/194-2015 (т. II л.д. 17).

Предписание заявителем исполнено и в рамках настоящего дела не оспаривается.

Онкологический диспансер обратился в суд с заявлением об оспаривании вышеуказанного решения антимонопольного органа, полагая, что оно не соответствует закону и нарушает его права в сфере экономической деятельности.

Суд находит требований заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемого акта, решения, совершения действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Из содержания данной нормы следует, что правом на подачу жалобы в рамках Закона о контрактной системе наделён конкретный круг лиц, права и законные интересы которых могут быть затронуты проводимой закупкой. Закон относит к ним участников закупки и осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц.

Пунктом 1.1. статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено право заказчика установить требование к поставщику об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Как следует из материалов дела, Онкологический диспансер воспользовался своим правом и установил в подпункте 8 пункта 9 Информационной карты электронного аукциона указанное выше требование к участнику электронного аукциона.

Из имеющейся в материалах дела справки из Реестра недобросовестных поставщиков следует, что ООО "СаТиКом" включено в Реестр недобросовестных поставщиков 27.02.2015 г., номер реестровой записи РНП.43524-15 (т. III л.д. 22).

С учётом данных обстоятельств суд приходит к выводу, что ООО "СаТиКом" не являлось участником закупки и не могло им быть ввиду ограничений, установленных законом и документацией об электронном аукционе. При этом документация об электронном аукционе не нарушала права и законные интересы ООО "СаТиКом".

Таким образом, с жалобой в антимонопольный орган обратилось лицо, не отвечающее требованиям части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе и не наделённое правом на обращение с такой жалобой.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для принятия к производству и рассмотрения по существу жалобы ООО "СаТиКом". Все действия антимонопольного органа по рассмотрению такой жалобы и принятое по результатам её рассмотрения решение являются незаконными, поскольку отсутствует правовое основание для их совершения.

Суд также проверил содержание оспариваемого решения антимонопольного органа и установил, что выводы антимонопольного органа о нарушении Онкологическим диспансером требований пункта 1 части 1 статьи 33, статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе являются необоснованными и не соответствуют Закону о контрактной системе.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

По смыслу статьи 33 Закона о контрактной системе заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из документации об электронном аукционе следует, что объектом закупки является поставка лекарственных средств для нужд Онкологического диспансера, являющегося специализированной медицинской организацией по лечению больных онкологическими заболеваниями. В разделе приложении N 1 к информационной карте электронного аукциона содержится описание объекта закупки, а именно: МНН (международное непатентованное наименование лекарственных средств) - Цефоперазон+Сульбактам; технические характеристики - порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1,5г+1,5г - флакон (1); единица измерения - уп.; количество - 1200,

По мнению антимонопольного органа, указание заказчиком дозировки лекарственного препарата без возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 и статьи 8 Закона о контрактной системе, поскольку ограничивает количество участников закупки.

Между тем, антимонопольный орган не учёл следующего.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (в редакции Федерального закона от 22.12.2014 г. N 429-ФЗ) (далее - Закон N 61-ФЗ) установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ (в редакции Федерального закона от 22.12.2014 г. N 429-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в обращение в Российской Федерации (в том числе производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение), если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с частью 1 статьи 33 названного Закона государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов.

Антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что установленному документацией об электронном аукционе требованию о поставке лекарственного препарата "Цефоперазон+Сульбактам порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1,5г+1,5г - флакон (1)" соответствует один зарегистрированный в государственном реестре лекарственных средств препарат "Сульмовер", имеющий одного производителя "Сучжоу Данрайс Фрмасьютикал" (Китай).

В рассматриваемом случае предметом закупки участниками закупки могли быть не только производители данного лекарственного средства, но и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей. При этом документация об электронном аукционе не содержит указаний на конкретного производителя лекарственного средства и каких-либо необоснованных ограничений по составу поставщиков. Таким образом, включение заказчиком в документацию об электронном аукционе требования к дозировке лекарственного препарата не ограничивает количество участников закупки и не нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки. Антимонопольным органом, в нарушение части 2 статьи 106, частей 8, 9 статьи 105 Закона о контрактной системе ни в оспариваемом решении, ни в судебном заседании не приведено никаких обоснований и не представлено доказательств наличия каких-либо объективных препятствий в приобретении данного препарата любыми заинтересованными лицами.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что указанная дозировка лекарственного препарата в наибольшей степени соответствует потребностям Онкологического диспансера, учитывая существующую схему лечения больных. Основанием для подачи заявки на закупку явились служебные записки руководителей подразделений государственного заказчика о необходимости закупки лекарственного препарата именно в такой дозировке (т. II л.д. 33-34). Как следует из письменных и устных объяснений представителей заявителя, при лечении тяжёлых и средней тяжести инфекций пациенту требуется доза введения препарата, составляющая 6г. в сутки. Эта суточная доза вводится 2 раза в день по 3 г. (1,5г.+1,5г.). Использование препарата в меньшей разовой дозировке повлечёт увеличение числа инъекций, что увеличивает риск постинъекционных осложнений, снижает комплаенс лечения, создаёт для пациентов дополнительные травмирующие факторы. Использование препарата в большей дозировке повлечёт неэффективное расходование бюджетных средств, так как остатки неиспользованного препарата не могут быть использованы для других инъекций и подлежат утилизации.

Основной целью Закона о контрактной системе является удовлетворение потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении установленных этим законом ограничений.

Достижение максимального количества участников торгов не является самоцелью проведения аукциона. Его целью является приобретение наиболее качественного товара (отвечающего в наибольшей степени необходимым заказчику характеристикам) на наиболее выгодных для заказчика условиях.

Выводы антимонопольного органа о необходимости указания в документации об электронном аукционе возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке и двойном количестве противоречит принципам, заложенным в статье 12 Закона о контрактной системе, необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа противоречит Закону о контрактной системе и по содержанию и по процедуре принятия.

Оспариваемое решения антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку явилось препятствием для своевременного и законного проведения электронного аукциона в целях закупки лекарственного препарата, необходимого для выполнения Онкологическим диспансером своих функций. На основании этого решения было вынесено предписание, которым на заявителя возложены противоречащие закону обязанности.

Таким образом, судом при рассмотрении настоящего дела установлена совокупность обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемого решения незаконным, в связи с чем требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объёме.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае признания решения незаконным суд в резолютивной части решения указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной онкологический диспансер" удовлетворить полностью.

Признать незаконным, как противоречащее Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 10.12.2015 г. по жалобе N 5-05/194-2015 и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной онкологический диспансер".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815) в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной онкологический диспансер" (ОГРН 1025801218849, ИНН 5835013986) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья

Е.А. Стрелкова