Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 сентября 2006 г. N Ф09-7865/06-С2 Вывод суда первой инстанции о том, что реализация карт оплаты и сим-карт признается розничной торговлей в целях исчисления единого налога на вмененный доход, является правильным, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для начисления соответствующих сумм налогов, пени и штрафов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 7 сентября 2006 г. N Ф09-7865/06-С2

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Уфы (далее - инспекция, налоговый орган) на решение суда первой инстанции Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.04.2006 по делу N А07-3464/06.

В судебном заседании приняли участие представители индивидуального предпринимателя Осиповой Н.М. (далее - предприниматель, налогоплательщик) - Муслимов Р.А. (доверенность от 01.02.2006 б/н), Федотов Ф.М. (доверенность от 01.02.2006 б/н).

Представители инспекции, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о взыскании с предпринимателя штрафа в общей сумме 578781 руб. Предприниматель обратился с встречным заявлением о признании незаконным решения налогового органа от 31.10.2005 N 9.

Решением суда первой инстанции от 28.04.2006 в удовлетворении заявленных инспекцией требований отказано. Встречное заявление предпринимателя удовлетворено полностью.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанный судебный акт отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, полагая, что индивидуальный предприниматель, осуществляющий перепродажу средств оплаты услуг связи, не может быть признан розничным продавцом в целях перевода его на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки соблюдения налогового законодательства инспекцией составлен акт от 08.08.2006 N 9 и принято решение от 31.10.2005 N 9, которым предпринимателю с выручки от реализации за наличный расчет телефонных карт начислены налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единый социальный налог (далее - ЕСН), налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 343694 руб., пени - в сумме 89975 руб., сумма налоговых санкций - 578781 руб. - за неуплату налогов по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), непредставление налоговых деклараций по указанным налогам по ст. 119 Кодекса, непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов по п. 1 ст. 126 Кодекса.

Основанием для принятия инспекцией решения послужил вывод о том, что реализация карт оплаты услуг сотовой связи и сим-карт подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, а не ЕНВД.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований инспекции и удовлетворяя требования предпринимателя, исходил из следующего.

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности в розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной площади.

На основании п. 1 ст. 346.28 Кодекса плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса для целей исчисления ЕНВД для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

На основании п. 3 ст. 38 Кодекса товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно п. 1, 2 ст. 38 Кодекса объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

На основании п. 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, действовавших в проверяемом периоде, услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

По своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве дилера (агента, субагента) по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что реализация карт оплаты и сим-карт признается розничной торговлей в целях исчисления ЕНВД, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для начисления соответствующих сумм налогов, пени и штрафов.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение суда первой инстанции Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.04.2006 по делу N А07-3464/06 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Уфы - без удовлетворения.