Организация разрабатывает, производит и эксплуатирует программно-технические комплексы. (Программные продукты оприходованы как нематериальные активы и зарегистрированы вместе с договором в Роспатенте.)
Может ли организация воспользоваться льготой по НДС согласно подп. "к" п. 1 ст. 5 Закона РФ от 06.12.91 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" в части передачи по лицензионному договору клиенту права пользования программными продуктами и в части ежемесячных лицензионных платежей по поддержке данных программных продуктов?
Подпункт "к" п. 1 ст. 5 Закона РФ от 06.12.91 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" (далее - Закон о НДС) содержит две юридические нормы. Рассмотрим обе.
1. От НДС освобождаются патентно-лицензионные операции, связанные с объектами промышленной собственности.
Объекты промышленной собственности перечислены в ст. 1 Конвенции по охране промышленной собственности (ратифицирована СССР 19 сентября 1968 г.). К ним, в частности, относятся: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования.
Свидетельством того, что объект относится к промышленной собственности, должно быть наличие соответствующего патента на него как на изобретение, полезную модель либо промышленный образец (ст. 3 "Патентного закона Российской Федерации" от 23.09.92 N 3517-1).
Программные продукты, которые представляют собой алгоритмы и программы для вычислительных машин, в соответствии с п. 3 ст. 4 Патентного закона вообще не признаются патентоспособными изобретениями.
Таким образом, воспользоваться льготой, установленной подп. "к" п. 1 ст. 5 Закона о НДС в отношении патентно-лицензионных операций, организация не вправе.
2. В соответствии с частью второй подп. "к" п. 1 ст. 5 Закона о НДС от налога освобождается получение авторских прав. Уже не первый год продолжается спор между налогоплательщиками и налоговыми органами о толковании данной нормы. Налоговые органы и Минфин РФ придерживаются точки зрения, согласно которой льгота, определенная частью второй подп. "к" п. 1 ст. 5 Закона о НДС, носит формальный характер, т.е. от налога освобождается только получение авторских прав первыми авторами, дальнейшая передача исключительных и неисключительных авторских прав от НДС не освобождается. Несмотря на отсутствие серьезного обоснования подобной позиции, налоговые органы и Минфин РФ были поддержаны ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.98 N 2190/97).
С принятием первой части Налогового кодекса РФ данный вопрос представляется уже в ином свете. В соответствии с подп. "а" п. 1 ст. 3 Закона о НДС объектом обложения являются обороты по реализации на территории РФ товаров, выполненных работ и оказанных услуг. Однако в соответствии со статьями 38 и 39 НК РФ авторские права не подпадают ни под определения товаров, ни работ, ни услуг. К ним вообще не применимо понятие реализации. Большинство специалистов считает, что вследствие этого авторские права полностью выпадают из сферы НДС (см., например, комментарий С.Д.
