Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства (В.С.Ем, Е.С.Рогова, "Законодательство", N 3, март 1999 г.)

Новый закон об ипотеке и его место в системе российского
законодательства

Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" *(1) (далее Закон об ипотеке), подписанный Президентом Российской Федерации 16 июля 1998 г., является первым в истории России специальным законом, регулирующим систему отношений, возникающих в связи с залогом недвижимости.

Предлагавшиеся ранее многочисленные специальные законопроекты, связанные с залогом недвижимости, так и не получили статуса закона. Так, в XIXв. был создан так и не принятый проект Вотчинного устава *(2), над которым трудились выдающиеся юридические умы России. Аналогично сложилась судьба большинства проектов, рассматривавшихся до революции 1917 г. специально созданной при Министерстве юстиции Российской империи ипотечной комиссией *(3). Осторожность законодателя того времени в отношении принятия подобных законов объясняется прежде всего тем, что следствием залога недвижимости нередко является отчуждение земельного участка. Вследствие этого чисто залоговые операции во многих случаях используются как эффективный способ перераспределения земельной собственности. Практическая реализация механизмов залога недвижимости в дореволюционной России могла бы привести к изменению ее общественной и политической организации, в частности, к ослаблению дворянства основного класса землевладельцев и опоры существовавшего политического режима. Именно дворянство составляло основную группу залогодателей недвижимости (имений, усадеб и пр.)*(4).

В советский период в законе об ипотеке в России не было нужды. В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. в примечании к ст. 21 было указано, что с отменой частной собственности на землю деление имущества на движимое и недвижимое упразднено.

Реформирование экономики России, ее перевод на рыночные рельсы и связанное с этим появление рынка недвижимости сделали актуальным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью. Ибо стало очевидным, что развитие и становление цивилизованной финансово-банковской системы невозможно без надежных правовых средств обеспечения интересов кредиторов, без создания механизмов рефинансирования, основанных на производных от залога недвижимости имущественных ценностях - ипотечных ценных бумагах (закладных листов, ипотечных облигаций и т.п.).

Активная работа над Законом об ипотеке началась в 1993 г., когда еще не был принят важнейший акт гражданского законодательства Гражданский кодекс, ориентированный на урегулирование рыночных товарно-денежных отношений. Работа над проектами Закона об ипотеке и первой части Гражданского кодекса России шла параллельно, поэтому не случайно в Законе об ипотеке нашли отражение основные принципы первой части ГК РФ.

В первом чтении Закон об ипотеке был принят Государственной Думой прошлого созыва в июле 1995 г. За этим последовали многочисленные обсуждения и существенная доработка Закона (было внесено около 1000 поправок). Безусловно, на качестве Закона не лучшим образом сказалось то, что он готовился в постоянно меняющихся правовых условиях. Кроме того, разработчикам пришлось учесть множество замечаний, предложений и поправок различных фракций Государственной Думы, которые не только имели конъюнктурный характер, но и нередко нарушали целостность Закона. Этим объясняется присутствие в данном акте норм компромиссного характера и многочисленных нарушений требований юридической техники.

24 июня 1997 г. рассматриваемый Закон был принят Государственной Думой РФ, а 15 июля того же года одобрен Советом Федерации.

8 июля 1997 г. Президент РФ отклонил его, но основания такого решения и замечания по тексту Закона об ипотеке представил лишь 30 марта 1998 г. Работа согласительной комиссии не привела к положительным результатам. Урегулировать разногласия и устранить причины, вызвавшие отклонение Закона, не удалось.

В июне 1998 г. Государственная Дума 350 голосами (при необходимых по закону 300 голосах) преодолела вето Президента РФ, а 9 июля 1998 г. это смог осуществить и Совет Федерации.

Принятие Закона об ипотеке является существенным вкладом в развитие правового регулирования гражданского оборота современной России. Вместе с тем, вступление данного акта в силу автоматически ставит вопрос о его месте в системе действующего законодательства России и о его соотношении с иными актами, так или иначе связанными с регулированием отношений, возникающих в связи с залогом недвижимости (в частности, с тремя наиболее важными из них ГК РФ, Федеральным законом РФ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" *(5) (далее Закон о регистрации) и Федеральным законом РФ "Об исполнительном производстве" *(6) (далее Закон об исполнительном производстве)).

Решить поставленную задачу, т.е. определить место нового Закона в существующей законодательной системе, не просто. В действующей Конституции Российской Федерации (п.3 ст.76) определена лишь иерархическая подчиненность федеральных законов федеральным конституционным законам. Вопрос о соотношении между федеральными законами, регулирующими сходные отношения или касающимися их, оставлен открытым.

Гражданским кодексом Российской Федерации (п.2 ст.334) предусмотрено, что "залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке", а общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда самим "Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила".

Закрепленные в п.2 ст.334 ГК РФ возможности были успешно использованы законодателем при создании Закона об ипотеке.

Во-первых, в Законе об ипотеке закреплено большое количество норм, аналоги которых отсутствуют в § 3 гл. 23 ГК РФ. К их числу можно отнести нормы о возможности залога объектов незавершенного строительства (п.2 ст.5, ст.76 Закона), о распространении режима ипотеки на залог прав аренды недвижимости (п.5 ст.5 Закона), об установлении возможности возникновения ипотеки в силу закона (ст.77 Закона), о формах и способах удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд (ст.55 Закона), о жилищных правах залогодателя и членов его семьи при обращении взыскания на заложенный жилой дом или квартиру (ст.78 Закона), о порядке регистрации ипотеки (гл.4 Закона), о закладной как ценной бумаге (ст.13-18 Закона) и др.

Во-вторых, в Законе об ипотеке имеется ряд положений, которые существенно расширяют понятийный объем содержащихся в § 3 гл. 23 ГК РФ аналогичных норм, касающихся залога недвижимости. Расширяя понятийный объем указанных норм, законодатель тем самым подчеркнул особенности применения общих норм о залоге, закрепленных ГК РФ, к залогу недвижимости. Наглядной иллюстрацией, удачной с точки зрения юридической техники, являются нормы п.3 ст. 3 и ст. 4 Закона об ипотеке, конкретизирующие положения ст. 337 ГК РФ.

В статье 337 ГК РФ указано, что "если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию". Данное положение применимо к любому виду залога, поэтому оно воспроизведено в п.1 и 2 ст. 3 Закона об ипотеке.

Особая ситуация возникает, если залог недвижимости обеспечивает денежные требования, выраженные в твердой сумме. Для ее разрешения в п.3 ст. 3 Закона об ипотеке установлено, что при указании в договоре об ипотеке общей твердой суммы требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований о возмещении судебных издержек и иных расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество, и возмещения расходов по реализации заложенного имущества, а также требований о возмещении дополнительных расходов, указанных в ст.4 Закона об ипотеке. Там же (ст.4) предписано, что "в случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества".

Следует отметить, что в некоторых случаях законодатель неудачно использовал возможность закрепить в тексте Закона об ипотеке специальные нормы, уточняющие соответствующие предписания ГК РФ. Так, решая вопрос о том, какое имущество может быть предметом ипотеки, законодатель в п. 4 ст.5 указал, что не может быть самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его функционального назначения (неделимая вещь). Однако законодатель оставил без ответа вопрос о том, какие виды недвижимого имущества входят в категорию неделимого. В действующем законодательстве прямо об этом нигде не сказано. В доктрине дореволюционного российского права безусловно неделимыми объектами недвижимости считались, например, предприятия как имущественные комплексы. Но в отношении других объектов недвижимости существовали различные мнения. В частности, здания одни авторы признавали неделимыми *(7), а другие делимыми вещами *(8).

В юридической литературе советского периода также отсутствовало единство взглядов по данному вопросу *(9).

Данная проблема имеет большое значение для современной российской правоприменительной практики. Вопрос о том, может ли являться предметом залога часть здания, стал камнем преткновения. Единственное нормативное указание по этому вопросу содержится в п.3 Указа Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" *(10) (в ред. Указа Президента РФ от 9 июля 1997 г. N 71011): "Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки" (выделено нами. В.Е., Е.Р.).

Но можно ли руководствоваться в настоящее время данным нормативным указанием? Не противоречит ли оно нормам Закона об ипотеке? Представляется, что часть здания все же может быть предметом залога в некоторых случаях:

а) если она зарегистрирована в качестве отдельного объекта недвижимости в Государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (встроенные нежилые помещения в жилом здании; здания, фактически поделенные на части, закрепленные в собственности разных субъектов);

б) если произведен в установленном законом или договором порядке выдел доли в натуре в здании, принадлежащем нескольким субъектам на праве общей собственности.

Окончательный ответ о правомерности нашего предположения даст либо судебная практика, либо законодатель, сформулировав точное предписание о том, какие виды недвижимого имущества относятся к неделимым вещам.

Буквальное толкование нормы п.2 ст.334 ГК РФ говорит о том, что Закон об ипотеке рассматривается в качестве специального по отношению к ГК РФ. Таким образом, ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке по отношению к собственным общим нормам о залоге, но не сделал этого в отношении иных норм, расположенных в других главах и параграфах ГК, но непосредственно связанных с залогом недвижимости.

В соответствии с императивной нормой п.2 ст.811 ГК РФ если договором займа предусмотрено возвращение долга по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами. В то же время, в п.2 ст.50 Закона об ипотеке указано, что если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Таким образом, п.2 ст.50 Закона об ипотеке предоставляет кредитору только право обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество и не дает ему права требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства.

Возможные случаи предъявления требования о досрочном исполнении обеспеченных ипотекой обязательств указаны в п.4 ст.50 Закона об ипотеке. Среди них нет основания, подобного предусмотренному п.2 ст.811 ГК РФ12.

В связи с этим важно выяснить, имеет ли право ипотечный кредитор одновременно с требованием о наложении взыскания на недвижимое имущество в порядке, предусмотренном п.2 ст.50 Закона об ипотеке, предъявить должнику требование о досрочном исполнении обязательства по возврату основной суммы долга. Этот вопрос вытекает из продемонстрированного нами противоречия норм ГК РФ и Закона об ипотеке. В подобных ситуациях представляется целесообразным руководствоваться следующим правилом. Если нормами Закона об ипотеке не закреплены (либо ограничены) какие-либо права субъектов, предусмотренные императивными нормами ГК РФ, не относящимися к общим положениям о залоге, необходимо руководствоваться указанными нормами ГК РФ как специальными по отношению к нормам Закона об ипотеке.

При системном толковании Закона об ипотеке становится очевидным, что в нем закреплено классическое понимание ипотеки как залога недвижимости, подвергнутого государственной регистрации в Реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В связи с этим важнейшим законом, влияющим на правовое регулирование отношений, связанных с залогом недвижимости, является Федеральный закон N 122-ФЗ от 21 июля 1997 г. "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Проекты Закона об ипотеке и Закона о регистрации разрабатывались параллельно. Но поскольку не было уверенности ни в том, что они будут приняты одновременно, ни в том, что первым будет принят Закон о регистрации, авторы законопроекта об ипотеке ввели в него целую главу (гл.4) о государственной регистрации ипотеки. Многие нормы данной главы дублируют положения Закона о регистрации, тогда как в ст.29 последнего указано, что в Законе об ипотеке могут устанавливаться только особенности государственной регистрации ипотеки. В сложившейся ситуации практическое значение приобретает вопрос о том, какие нормы гл. 4 Закона об ипотеке устанавливают особенности регистрации ипотеки, а какие дублируют общие положения Закона о регистрации и должны рассматриваться как подчиненные ему.

Несомненно, что к нормам, устанавливающим особенности регистрации ипотеки, можно отнести норму п.2 ст.20 Закона об ипотеке, согласно которой для регистрации ипотеки среди прочих должен быть представлен также "документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства". Что же подразумевается под этим документом? Возможно несколько вариантов.

В соответствии с первым под документом, подтверждающим возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, понимается документ, доказывающий факт заключения кредитного или иного договора или наступление иного юридического факта, породившего относительное правоотношение, - денежное обязательство, обеспеченное залогом недвижимости.

Во втором варианте под названным документом можно понимать документ, свидетельствующий либо о выдаче кредита, либо о возникновении факта, с которым связывается необходимость выплаты должником, получившим услуги (работы, товары), денежных сумм за них кредитору.

При признании правомерным второго варианта могут возникнуть конфликтные, а порой парадоксальные ситуации. Допустим, банк выдает кредит и хочет обеспечить его возвратность залогом недвижимости. Естественно, что банк заинтересован в том, чтобы выдать заемщику деньги только после регистрации залога недвижимости. Это ему необходимо не только в целях обеспечения исполнения обязательств заемщиком, но и для того, чтобы избежать бланкового, ничем не обеспеченного, кредитования в нарушение нормативов банковской деятельности. Если предположить, что для регистрации ипотеки банк должен представить документы, доказывающие выдачу кредита, то на период времени, в течение которого будет производиться государственная регистрация ипотеки, выданный банком кредит будет необеспеченным. Помимо всего, при таких обстоятельствах заемщик, получивший кредит, может попытаться уклониться от регистрации залога недвижимого имущества.

Логика второго варианта не выдерживает критики и по другим соображениям. В соответствии со ст.3 Закона об ипотеке ипотекой обеспечивается, в частности, уплата залогодержателем основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Но обязанность должника возвратить сумму долга возникает не сразу после выдачи кредита, а только с момента наступления срока погашения кредита (его части). Аналогичная ситуация складывается и при обеспечении ипотекой исполнения денежных обязательств, вытекающих из купли-продажи, аренды и т.п. Так, при купле-продаже обязанность продавца уплатить цену за товар может быть обусловлена не только фактом заключения договора, но и передачей товара.

В связи с изложенным представляется правомерным предположение о том, что под документом, подтверждающим возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, Закон об ипотеке в п.2 ст.20 понимает документ, доказывающий наличие юридического факта, породившего относительное правоотношение, элементом или сутью которого является денежное обязательство, обеспеченное залогом недвижимости.

Изложенная проблема возникла из-за отсутствия в ГК РФ, Законе о регистрации и Законе об ипотеке четкого разграничения регистрации сделок и регистрации прав. Нормативная конструкция п.2 ст. 20 Закона об ипотеке убедительное тому подтверждение. В ней сделана ничем ни оправданная попытка объединить механизм регистрации сделки с недвижимостью с механизмом регистрации права, вытекающего из этой сделки. Для регистрации сделки залога недвижимости достаточно предъявить в регистрирующий орган договор об ипотеке и документ, свидетельствующий о возникновении правоотношения, элементом или сутью которого является обеспечиваемое ипотекой обязательство. Право залога (ипотека) подлежит регистрации наряду с регистрацией залоговой сделки, породившей его. Но право залога (ипотека) может возникнуть и после регистрации такой сделки, о чем прямо сказано в ст.11 Закона об ипотеке *(13).

Отграничение регистрации сделок залога недвижимости от регистрации прав на нее очень важно также и потому, что право залога на недвижимость (ипотека) может возникать в силу закона.

В п.1 ст.77 Закона об ипотеке установлено: "Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры. Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры". Итак, приведенная норма устанавливает так называемую законную ипотеку, т.е. ипотеку, возникающую в силу прямого предписания закона. Норма ст. 77 Закона об ипотеке не единична в действующем гражданском законодательстве. В соответствии с п.5 ст.488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором продажи недвижимости с момента передачи недвижимости покупателю и до ее оплаты, недвижимость, проданная в кредит, признается находящейся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанностей по оплате недвижимости. В соответствии с п.1 ст.587 ГК РФ "при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество". Несмотря на то, что в действующем законодательстве упоминается об ипотеке в силу закона, ст. 29 Закона о регистрации и ст. 20 Закона об ипотеке содержат лишь прямые предписания о порядке регистрации договора залога недвижимости и прав залогодержателя, вытекающих из него, умалчивая при этом, каким образом можно зарегистрировать ипотеку в силу закона. Отмечая отсутствие прямых предписаний относительно порядка регистрации ипотеки в силу закона, можно констатировать, что этот порядок может быть выведен из общих принципиальных положений гражданского законодательства и законодательства о регистрации сделок с недвижимым имуществом и правами на него.

Одними из основных принципов залога недвижимости являются принципы обязательности (или внесения) и гласности (или публичности) *(14), которые являются столпами всей существующей ипотечной системы *(15).

В соответствии с принципом обязательности (внесения) все права на недвижимость должны быть внесены в ипотечные книги (согласно нашему законодательству в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Именно с внесением в такие книги законодательство многих стран, в том числе и современное российское законодательство, связывает само существование права залога недвижимого имущества. В соответствии с ч.2 п.1 ст.2 Закона о регистрации государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Наличие в нашем законодательстве действующего принципа обязательности (внесения) государственной регистрации ипотеки означает, что ипотека приобретает юридическое значение для третьих лиц лишь с момента ее государственной регистрации (п.2 ст.10 Закона об ипотеке). Не является исключением и ипотека в силу закона, которая также может приобрести значение для третьих лиц только с момента государственной регистрации. Эта истина была очевидна и для законодателя, поэтому в законы были введены два следующих положения.

С одной стороны, ст.1 Закона о регистрации относит ипотеку к числу ограничений (обременений), понимаемых как установленные законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условия, запрещения, стесняющие правообладателя при осуществлении им права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества. С другой стороны, в п.3 ст.334 ГК указано, что залог возникает на основании закона в случае наступления указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Если сопоставить приведенные положения, то можно сделать бесспорный вывод о том, что ипотека в силу закона как право (вещное обременение) на недвижимое имущество должна регистрироваться в зависимости того, наступили ли обстоятельства, с которыми закон связывает возникновение законной ипотеки. Установить наличие или отсутствие таких обстоятельств может только регистрирующий орган.

Основанием для подобных действий регистрирующего органа может служить заявление собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого законом установлена ипотека. По смыслу ст.77 Закона об ипотеке лицом, в пользу которого закон устанавливает ипотеку, являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилой недвижимости. Статья 77 Закона об ипотеке связывает возникновение ипотеки с выдачей кредита на покупку жилой недвижимости и с самой покупкой такой недвижимости, которая после регистрации договора купли-продажи считается находящейся в залоге. Поэтому, в соответствии с требованием данной статьи, к заявлению должны быть приложены кредитный договор и договор купли-продажи жилой недвижимости, свидетельствующие о том, что купленная недвижимость приобретена в части или полностью за счет кредита банка или иной кредитной организации. Запись об ипотеке должна производиться после государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Свидетельство о залоге должно быть выписано на залогодержателя, которым в соответствии с ч.2 п.1 ст.77 Закона об ипотеке являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры.

Предложенный вариант устранения законодательного пробела, выражающегося в отсутствия прямых предписаний о порядке регистрации законных ипотек, имеет, помимо приведенных, иные легальные основания. Согласно п.2 ст.2 Закона о регистрации, "государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Внесение записей о законных ипотеках полностью укладывается в систему записей, предусмотренную действующим законодательством.

Реализация предложенного варианта государственной регистрации законных ипотек важна для соблюдения принципа публичности (гласности) ипотеки. Этот принцип получил закрепление в п.1 ст.7 Закона о регистрации, где записано: государственная регистрация прав носит открытый характер, сведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о любом объекте недвижимости должны быть предоставлены любому лицу при предъявлении им установленных документов и письменного заявления. Публичный характер государственной регистрации ипотеки предусмотрен и в ст.25 Закона об ипотеке. Открытость сведений имеет огромное значение для всего рынка недвижимости. Без свободы получения информации о юридическом состоянии конкретного объекта недвижимости субъекты рынка не смогут сделать заключение о том, насколько целесообразно заключение сделок в связи с данным объектом.

Обращение к вопросу о соотношении законов об ипотеке и о регистрации, помимо всего прочего, показывает, что во взаимосвязанных законах, регулирующих однородные отношения, не всегда учитываются принципы, лежащие в основе этих отношений. Это несоответствие становится очевидным при анализе соотношения норм Закона об ипотеке с нормами Закона об исполнительном производстве, регламентирующего порядок обращения взыскания на заложенное имущество и удовлетворения требований кредиторов.

В теории гражданского права и в практике ипотечного законодательства стран с устоявшимися правовыми традициями к числу основополагающих принципов залога недвижимости, помимо принципов обязательности (внесения) и гласности (публичности), названных при анализе соотношения законов об ипотеке и о регистрации, относятся принципы специальности и старшинства. В соответствии с принципом специальности, как указывал еще в XIX в. профессор Д. И. Мейер, "в книгу (имеется в виду ипотечная книга В.Е., Е.Р.) вносят записи о правах, касающихся определенного имения". Этот принцип требует, чтобы "каждому имению был отведен особый лист, т.е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям" *(16). В современных условиях это должно означать, что благодаря учинению в Государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. И только благодаря этому право залога, принадлежащее залогодержателю, приобретает характер права на чужую вещь. По своей природе данное право является преимущественным *(17) в том смысле, что заложенная недвижимость как имущественная ценность предназначена для преимущественного удовлетворения требований залогодержателя перед другими субъектами. Преимущественное право залогодержателя обеспечивается и в силу принципа старшинства.

В соответствии с принципом старшинства "внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения" *(18). Этот принцип сформулирован в ч.2 ст.43 Закона об ипотеке: "Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки".

Благодаря наличию указанных принципов и их государственному закреплению при залоге недвижимости кредитор верит, как неоднократно указывалось в юридической литературе, не личности должника, а специально обособленной вещи, из стоимости которой он (кредитор) сможет в дальнейшем при неисправности должника получить удовлетворение. Это верно даже в тех случаях, когда заложенная недвижимость переходит к другому собственнику.

Принципы специальности и старшинства легли в основу определения договора об ипотеке, включенного в ч.1 п.1 ст.1 Закона об ипотеке. Там указано, что "по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом" (выделено нами. В.Е., Е.Р.).

Заметим, что данные принципы не учтены создателями Закона об исполнительном производстве. Статья 49 данного акта устанавливает: "На заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя". О каких-то особых правах залогодержателя недвижимости, позволяющих ему нейтрализовать положение п.1 ст.49 Закона об исполнительном производстве, не сказано.

Авторами Закона об исполнительном производстве полностью проигнорирован принцип специальности залога. Вследствие этого исчезает смысл института залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество выделяется из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов.

Анализируемые противоречия между законами об ипотеке и об исполнительном производстве при решении вопроса о возможности преимущественного удовлетворения требований залогодержателя из стоимости заложенного имущества должны быть решены в пользу Закона об ипотеке. При решении споров должно действовать следующее правило: залогодержатель при наличии оснований, предусмотренных законом и договором, вправе требовать обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество и удовлетворения за счет его стоимости своих имущественных претензий независимо от наличия или отсутствия у должника иных долгов и иного имущества. Право залогодержателя на обращение взыскания не может быть парализовано лишь из-за наличия у должника иного имущества или иного кредитора.

Принципы специальности и старшинства залогового права нарушаются и иными нормами Закона об исполнительном производстве. В соответствии с п.2 ст. 41 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу и применяются правила о сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу (ст. 38 Закона об ипотеке). Вместе с тем, Закон об исполнительном производстве в ст. 78, определяя очередность удовлетворения требований по исполнительным документам, отнес требования по платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды к четвертой очереди, а требования залогодержателей к пятой очереди, включив их в число "остальных требований в порядке поступления исполнительных документов". Налицо противоречие. Вопреки предписаниям п.2 ст. 41 Закона об ипотеке в ст.78 Закона об исполнительном производстве без каких либо ограничений устанавливается приоритет требований государства перед требованиями залогодержателя недвижимого имущества, допуская тем самым возможность удовлетворения требований государства за счет конфискованного недвижимого имущества, находящегося в залоге у третьих лиц.

Расхождение норм законов об ипотеке и об исполнительном производстве в вопросе об очередности удовлетворения требований из стоимости заложенного имущества является отражением конфликта между публичным и частным интересом. В сложившейся ситуации более справедливым и юридическим оправданным будет решение возникающих споров согласно нормам, сформулированным в Законе об ипотеке. Должно действовать следующее правило: требования залогодержателя удовлетворяются в первоочередном порядке преимущественно перед требованиями других кредиторов. Правило ст. 78 Закона об исполнительном производстве о приоритете требований государства над требованиями залогодержателя нельзя отнести к правомерному изъятию, установленному федеральным законом, так как оно противоречит норме п. 2 ст. 41 специального Закона об ипотеке.

Безусловно, некоторые как отмеченные, так и не отмеченные в данной статье противоречия между нормами Закона об ипотеке и Закона об исполнительном производстве могут быть сняты судебной практикой и официальными разъяснениями высших судебных органов. Но наиболее существенные их них могут исчезнуть только после приведения норм указанных федеральных законов в соответствие друг другу. Последнее весьма важно.

Проблема согласованности законоположений, касающихся залога недвижимости, и основных принципов залогового права имеет огромное значение для создания и функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования. При поступлении на рынок закладных листов, ипотечных облигаций и иных ценных бумаг и оборотных финансовых документов, в основе которых лежит залог недвижимости (вне зависимости от того, какого рода эти долговые обязательства), инвестор покупатель указанных бумаг и документов должен быть уверен в их высокой надежности. Эта надежность, в первую очередь, зависит от того, не будут ли обесценены требования инвестора правами требования третьих лиц, подлежащими удовлетворению перед требованиями этого инвестора. Если буквально следовать норме Закона об исполнительном производстве, то преимущество перед требованиями залогодержателя будут иметь налоговые и другие требования публичного характера. Вместе с тем, эти требования не могут быть оценены инвестором, они не подлежат внесению в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о них объективно вообще не может быть известно до предъявления таких требований должнику. Поэтому, например, в Германии преимущество перед требованиями залогодержателя имеют не любые требования, а только непосредственно связанные с заложенным имуществом налоги и сборы (налог на имущество, дорожный сбор и т.п.). Введение подобных и близких норм в наше законодательство жизненно необходимо для нормального развития рынка ипотечного кредитования в России.

Проведенный нами анализ проблем, связанных с соотношением норм Закона об ипотеке и иных федеральных законов Российской Федерации, позволяет предложить следующий подход к решению общего вопроса о соотношении общих и специальных законов: при наличии противоречий между правовыми актами одного уровня приоритетом обладают нормы специального по отношению к спорному явлению правового акта.

В.С. Ем,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского

права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова;

Е.С. Рогова,

юрист

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст.3400.

*(2) См.: Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. Спб., 1890; Проект Вотчинного устава с объяснительною к нему запискою. Спб., 1893. Т.1; Проект Вотчинного устава, с объяснениями. Спб., 1896; Доклад о введении ипотеки (Вотчинный устав): Заседание 10 января 1911 г. Спб., 1911.

*(3) См.: Труды Высочайше учрежденной при Министерстве юстиции ипотечной комиссии. Спб., 1873. Т.1-2.

*(4) По прошествии времени стало очевидным, что у левых политических сил современной России основным мотивом неприятия Закона об ипотеке, как и в прошлом веке, была боязнь того, что договорные механизмы залога недвижимости будут использованы для скрытой приватизации земли и огромного массива недвижимости, являющейся национальным достоянием России. Поэтому и сам процесс принятия Закона об ипотеке характеризовался острой борьбой между различными политическими силами, представленными в Федеральном Собрании России.

*(5) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(6) Там же. Ст. 3591.

*(7) Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть 1. Вотчинные права. Спб., 1892. С.47-48.

*(8) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: По изданию 1907. М., 1995. С.104.

*(9) См.: Брауде И.Л. Право на строение и сделки со строением. М., 1954. С.1012, 108111.

*(10) СЗ РФ. 1996. N 10. Ст. 880.

*(11) Там же. 1997. N 28. Ст. 3422.

*(12) Аналогичное противоречие можно обнаружить между нормой п.3 ст.50 Закона об ипотеке и предписаниями ст.813, п.2 ст.814 ГК РФ.

*(13) Параллельная регистрация сделок с недвижимостью и прав на нее уже реально существует, и она вытекает из требований действующих правовых актов. С наибольшей очевидностью это видно в ст. 12 Закона о регистрации, в п. 23-61 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. (СЗ РФ. 1998. N 8. Ст.963), а также в приложениях N 4-6 к данным правилам.

*(14) Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч.: По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. М., 1997. Ч. 2. С. 200-201.

*(15) Обсуждение отдельных принципов ипотечного права и связанных с этим проблем требует более детального рассмотрения. Подробнее указанная тема будет развита в последующих публикациях.

*(16) Мейер Д.И. Указ. соч. С. 200-201.

*(17) Подробнее об этом см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,1998. С. 213-222.

*(18) Там же. С.201.