Возможности урегулирования долгов предприятий в России
Финансовый кризис в России возвестил о начале новой фазы в становлении ее молодой рыночной экономики. На данном этапе на первый план выходит реструктуризация компаний на основе соглашений между должниками и кредиторами (согласительная реструктуризация), замещающая процедуры банкротства.
В соответствии с новым законом "О несостоятельности (банкротстве)" *2 (далее Закон о банкротстве) несостоятельность определяется как неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствамобязательства и (или) исполнить обязанностиь по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения (ч. 2 ст. 3). Согласно опубликованным данным *(3), в России существует 5500 компаний, к которым формально могут быть применены процедуры банкротства. Это означает, что эти компании соответствуют критериям несостоятельности для целей возможного начала процедур банкротства. Независимо от того, насколько точна приведенная цифра, тот факт, что огромное число российских предприятий может с пользой применить механизмы реструктуризации, не вызывает сомнений.
Наличие и уровень творческого подхода и профессионализма, которые найдут применение в процессе корпоративного реструктурирования, будут в значительной мере определять скорость и успех финансового выздоровления России.
Реструктуризация или банкротство?
Реструктуризация, проведенная как вне процедуры банкротства, так и в качестве ее элемента, часто является более предпочтительной, чем ликвидация предприятия.
"По общему правилу ценность предприятия выше, если оно является действующим, а не расчленено и ликвидировано, и поэтому максимальная польза может быть получена всеми заинтересованными лицами кредиторами, акционерами (участниками) и работниками через непрерывность деятельности и управления" *(4).
Реструктуризация предприятия на основе соглашений между должниками и кредиторами регламентирована законодательством о банкротстве. Именно оно определяет срок, в течение которого непрерывная деятельность предприятия остается возможной. Так происходит и в России, и в США: соответствующие положения законодательства представлены в Кодексе США о банкротстве (гл. 11) и в российском Законе о банкротстве (в разделах, посвященных процедурам наблюдения и внешнего управления).
Выбор в пользу добровольного урегулирования долгов обусловлен многими обстоятельствами. Назовем важнейшие из них:
а) постоянная перегруженность государственных арбитражных судов и, как следствие длительность процедуры банкротства;
б) относительная неопытность российских судов в делах о банкротстве;
в) возможность попыток политического давления со стороны различных сторон, участвующих в партий на процедуре банкротства, на данный процесс;
г) задержки, связанные с судебными разбирательствами;
д) формальные требования, предъявляемые к уведомлениям и документации в случае утверждения банкротства;
е) возможность возникновения споров между существующим руководством и временным управляющим в течение срока действия процедуры наблюдения в соответствии с Законом о банкротстве;
ж) неясность в вопросе назначения кандидатуры внешнего управляющего на срок внешнего управления в соответствии с Законом о банкротстве;
з) установленные Законом о банкротстве временные ограничения соответствующих сроков наблюдения и внешнего управления, в результате чего для проведения оздоровления может оказаться недостаточно времени.
Определенный элемент неопределенности в реализации процедур, предусмотренных Законом о банкротстве, вносится осложняется существованием специального федерального органа исполнительной власти Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению, уполномоченной выполнять данные функции утвержденной постановлением Правительства РФ от 17 февраля 1998 г. N 202 "О государственном органе по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению", а также сферой его полномочий. В части 1 ст.25 Закона о банкротстве сказано, что этому органу поручено "проведение государственной политики по предупреждению банкротств, а также обеспечение условий реализации процедур банкротства". Согласно ч.2 данной статьи, Государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению обладает многими полномочиями, в том числе "издает в пределах своей компетенции, установленной настоящим Федеральным законом, обязательные разъяснения по вопросам реализации процедур банкротства" и "осуществляет иные полномочия, предоставленные ему настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и правовыми актами Российской Федерации". Как эти положения будут осуществлены на практике, предсказать невозможно. Однако, принимая во внимание важнейшую роль, которую традиционно играет государство в решении экономических вопросов, очевидно, что данный федеральный орган будет весьма влиятельным.
Для регулирования банкротства банков и иных кредитных организаций Закон о банкротстве предусматривает принятие специального закона (ч.3 ст. 1). Пока такой документ еще не принят. 29 октября 1998 г. Президент РФ отклонил проект закона, принятый Государственной Думой и Советом Федерации.
Центральный Банк России принимает ключевые решения в отношении проблемных банков *(5). Закон о банкротстве также предусматривает участие специальных контролирующих государственных органов в процессе банкротства страховых компаний и профессиональных участников рынка ценных бумаг *6.
Проблемы, требующие особого внимания
Положения ч.1 ст.8 Закона о банкротстве. Закон о банкротстве рассчитывает на инициативу самой компании-должника, стимулируя ее. Статья 8 обязывает исполнительный орган компании-должника обратиться с заявлением в суд в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств, т.е. "когда удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами". Непредъявление такого заявления влечет, по крайней мере, для генерального директора и, возможно, для других руководителей возможность персональной ответственности по обязательствам компании, если проблемы возникли вследствие неподачи указанного заявления, и возможность уголовной ответственности "в случаях, установленных федеральным законом" (ч.1, 3 ст.9). Без сомнения, сотни компаний, включая их генеральных директоров, находятся в таком незащищенном состоянии.
Руководство компании должно учитывать возможную опасность, которую представляет ч.1 ст.8 в связи с задержкой предъявления заявления о банкротстве. Во многих компаниях руководители могут считать такую опасность скорее теоретической, нежели реальной.
Жизнеспособна ли компания? Решение вопроса о возможности оздоровления компании зависит от жизнеспособности ее бизнеса. Получает ли компания прибыли от своей деятельности? Если нет, то может ли быть восстановлена рентабельность компании при условии предоставления достаточного времени и ресурсов? Если ни на один из этих вопросов нельзя дать положительный ответ, компанию, вероятно, не следует рассматривать в качестве кандидата на реструктуризацию. Сохранение проблемной компании в качестве действующего предприятия является главным оправданием временных и денежных затрат, необходимых для ее оздоровления. Альтернатива этому ликвидация, которая сама по себе может быть длительным и сложным процессом.
Согласительная природа урегулирования долгов. Процедура урегулирования долгов предприятия является согласительным действием, т.е. сделкой, заключенной в результате частных переговоров. Как таковая она характеризуется определенными ограничениями. При урегулировании долгов компания должна в конечном итоге рассчитывать на свою силу убеждения. Компания не обладает полномочиями одностороннего урегулирования споров, принуждения оппонентов реструктуризации принять меры по реструктуризации или правом блокировать действия кредиторов, желающих применить обеспечительные меры.
В урегулировании долгов, по общему правилу, участвуют только заимодавцы компании и иные крупнейшие основные кредиторы, при этом данная процедура не затрагивает основного числа обязательств компании. Основные кредиторы обычно готовы принять удовлетворение в меньшем размере, чем то, что причитается им по праву, с тем чтобы избежать расходов, задержек и прерывания процесса банкротства. Ключевым моментом в разработке успешного плана реструктуризации является определение уровня уступок, приемлемого для каждого крупного основного кредитора.
Мировое соглашение по Закону о банкротстве. Как и утративший силу Закон РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", действовавший с 1993 г., новый Закон о банкротстве содержит положения о мировом соглашении, однако данные положения в новом законе изложены более подробно. В части 1 ст.120 Закона о банкротстве указано, что "на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник и кредиторы вправе заключить мировое соглашение". Следовательно, российское законодательство предусматривает институт согласительного урегулирования долгов, и подача заявления о признании должника банкротом не является препятствием для попыток усилиям по выработке схемы согласительного урегулирования долгов.
Положение Норма ч.2 ст. 122 Закона о банкротстве обеспечивает большую гибкость в вопросе рассмотрения требований кредиторов: помимо разрешения отсрочки исполнения обязательств должника и уменьшения долга она прямо разрешает "обмен требований на акции". В конце статьи содержится общее положение об возможности "удовлетворения требований кредиторов иными способами, не противоречащими федеральным законам и иным правовым актам Российской Федерации".
Некоторые аспекты российских норм о мировом соглашении аналогичны положениям гл. 11 Кодекса США о банкротстве. Но существуют и важные различия, в частности:
а) кроме обязательного утверждения арбитражным судом мировое соглашение, согласно российскому Закону о банкротстве, должно быть утверждено большинством голосов от общего числа кредиторов (с учетом скорее фактического числа кредиторов, а не размера их долговых требований), заявляющих денежные требования, за исключением государственных органов, предъявляющих налоговые требования; а также ста процентами голосов обеспеченных кредиторов (т.е. кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника). Последнее требование в некоторых случаях может представлять труднопреодолимое препятствие на пути утверждения мирового соглашения;
б) вторым основным различием между гл. 11 американского Кодекса Закона и положениями о мировом соглашении российского Закона о банкротстве является статус исполнительных органов.
В соответствии с гл. 11 исполнительные органы компании продолжают осуществлять свои полномочия. А согласно российскому законодательству, напротив, с введением процедуры банкротства права существующих исполнительных органов могут быть ограничены временным управляющим в рамках его полномочий в ходе наблюдения. Затем, если будет достигнут следующий этап банкротства процедура внешнего управления, в соответствии с гл.V российского Закона бывшее руководство компании отстраняется от управления. Таким образом, потенциальная ведущая роль исполнительных органов компании в разработке плана урегулирования долгов значительно уменьшается после начала российской процедуры банкротства по российскому законодательству по сравнению с ситуацией, которая возникает с введением процедуры банкротства в соответствии с гл.11 Кодекса США о банкротстве.
Существует еще одно важное ограничение для использования положений о мировом соглашении: арбитражный суд не может утвердить мировое соглашение, если отсутствуют документы, подтверждающие выполнение всех обязательств перед кредиторами, заявляющими требования в связи с деликтными обязательствами и в связи с оплатой труда (т.е. требования кредиторов первой и второй очереди) (ч.3 ст. 123 Закона о банкротстве).
Деятельность компании в ходе реструктуризации до начала процедуры
банкротства
Прежде чем приступить к урегулированию долгов для успешного проведения этой процедуры необходимо обратить внимание на ряд ключевых вопросов.
Исполнительные органы. Урегулирование долгов, начатое до развертывания процедуры банкротства, не влияет на распределение прав и обязанностей среди руководителей компании-должника, совета директоров и акционеров. Данные правоотношения продолжают регламентироваться учредительными документами.
С другой стороны, кредиторы обычно пытаются ограничить свободу деятельности исполнительных органов. Если компании, для того чтобы выжить, необходимы уступки со стороны заимодавцев, последние могут попытаться дополнительно ограничить возможности компании осуществлять различные виды деятельности *(7). Некоторые заимодавцы могут пойти еще дальше и потребовать от компании сохранения должности кризисного управляющего или аналогичной должности для дальнейшего сдерживания свободы деятельности компании.
Во многих российских компаниях их руководители прямо или косвенно являются также основными акционерами. Данный факт будет представлять дополнительную проблему на пути урегулирования долгов.
Последствия для работников. Вполне естественно, что затруднительное финансовое положение компании и неясное будущее деморализуют работников. Однако при добровольном урегулировании компания-должник зачастуюо может смягчить последствия процесса реструктуризации для работников. Если компания обладает финансовыми средствами, она обычно продолжает выплачивать заработную плату и производить иные компенсационные выплаты в течение всего срока урегулирования долгов (к сожалению, к большинству российских предприятий это не относится). Компания может также применять методы дополнительного стимулирования ценных работников, чтобы предотвратить их уход из компании.
Последствия для клиентов. В любой ситуации, связанной с финансовыми трудностями, клиенты предпринимают меры и предъявляют требования, которые отрицательно сказываются на деятельности компании в ходе урегулирования долгов. Одним из самых распространенных решений является отказ от деловых отношений с компанией.
Однако возбуждение дела о банкротстве может усугубить проблемы, связанные с неблагоприятными шагами клиента. Объявление о начале процедуры банкротства, даже если речь идет только о введении наблюдения, для многих клиентов может ассоциироваться с угрозой ликвидации компании.
Последствия для поставщиков. В большинстве случаев заимодавцы компании не станут возражать против поддержания тесных отношений с торговыми кредиторами и согласятся на продолжение выплат торговым кредиторам даже в случае приостановки выплат по их собственным займам, если заимодавцы примут основное решение о сохранении предприятия.
Влияние на договорные отношения. Проблемная компания может состоять в договорных отношениях, отличных от отношений между клиентами и поставщиками, например, в отношениях, возникающих из договора аренды. Практически во всех случаях договор аренды или иной договор не может быть изменен без согласия другой стороны. Решение может быть достигнуто только в процессе переговоров.
Финансирование. Большинство компаний, столкнувшихся с финансовыми трудностями, нуждается в получении нового финансирования *(8). Получить доступ к привычным источникам (имеются в виду новые заимствования, продажа активов и рост доходов от производственной деятельности) компании, находящейся в крайне затруднительном положении, гораздо сложнее, чем в обычных условиях. В случае продажи активов у потенциальных покупателей могут возникнуть сомнения относительно способности компании обеспечить право собственности в отношении продаваемых активов.
Обстоятельства, складывающиеся в каждой конкретной компании, отличаются друг от друга, поэтому для решения проблем необходим требуется творческий подход. Например, возможно, что некоторые основные кредиторы или владельцы больших пакетов акций, возможно, будут согласны смогут предоставить финансирование в обмен на привилегированный статус в иерархии реструктурированного долга.
Начало процесса реструктуризации
Прежде всего необходимо создать команду специалистов, которые будут руководить процессом. Ядро команды должны составить менеджеры компании-должника, причем к выбору кандидатур следует подходить особенно тщательно, с учетом возможностей каждого и поставленными задачами. Эта группа специалистов в первую очередь должна обсудить с кредиторами структуру капитала компании и ее финансов. Поэтому представители руководства, входящие в состав команды по реструктуризации, должны профессионально владеть этими вопросами.
Независимо от талантов представителей руководства компании, включенных в команду по реструктуризации, им обязательно потребуется помощь внешних консультантов, юридического советника и аудиторской фирмы. В случае особо масштабных процессов урегулирования долга или если компания-должник является очень крупным предприятием, для определения возможных вариантов может потребоваться проведение независимого финансового анализа. Для этого следует привлечь инвестиционную банковскую фирму. В некоторых ситуациях может потребоваться помощь и других специалистов.
Созданная команда по реструктуризации должна начать действовать незамедлительно, чтобы как можно быстрее составить программу обмена информацией, которая обеспечивала бы каждой из группе корпоративных группых партнеров (таким как группы, объединяющие кредиторов, поставщиков, клиентов, работников, акционеров) доступ к сведениям, касающимся их потребностей и интересов. В идеальном случае команда должна быть готова на первой официальной встрече со своими заимодавцами не только изложить плохие новости, но и предложить что-то позитивное.
В число первоочередных действий команды по реструктуризации должны входить:
а) подробное изучение юридических и договорных аспектов деятельности компании-должника;
б) оценка положения компании до начала процесса реструктуризации;
в) ведение переговоров о "невмешательстве" со стороны кредиторов, самыми крупными из которых будут государственные и местные налоговые органы;
г) создание бизнес-плана;
д) разработка реалистичного плана реструктуризации.
Права кредиторов
Положения Закона о банкротстве относительно правах кредиторов. Данный акт предоставляет кредиторам значительные права. Так, кредиторы имеют право обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (ч.1 ст. 6). Временный управляющий назначается арбитражным судом из числа кандидатов, предложенных кредиторами, кроме случаев, когда такие предложения отсутствуют (ч.1 ст.59). На своем первом собрании кредиторы могут принять решение о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством (ч.1 ст.65). После принятия решения о введении внешнего управления собрание кредиторов может утвердить кандидатуру внешнего управляющего, которая будет предложена арбитражному суду (ч.1, 3 ст.71). Собрание кредиторов может направить в арбитражный суд ходатайство об освобождении от должности уже назначенного внешнего управляющего в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей (ч.1 ст.73).
Признание руководством компании-должника этих полномочий кредиторов в случае начала процедуры банкротства дает кредиторам российской компании значительные возможности для получения уступок на переговорах на этапе урегулирования до объявления должника банкротом. В целом, положения Закона о банкротстве могут служить стимулом для переговоров и позволяют заранее оценить, что ожидает заимодавца в случае неуспеха урегулирования.
Градообразующие организации. Организация-должник, в штате которой состоит более 5000 работников (или меньшее количество, если оно с учетом членов семей работников составляет не менее половины численности населения соответствующего населенного пункта), признается новым Законом о банкротстве "градообразующей организацией". (Этот термин представляется не совсем удачным, поскольку ни одно государственное лицо не может участвовать в органах управления компании-должника (гл. VIII, ст.132-138 Закона о банкротстве).
Градообразующие организации подчиняются специальным положениям Закона о банкротстве. Данные нормы менее благоприятны для кредиторов таких организаций, чем общие правила, действующие для кредиторов обычных должников. В частности, при рассмотрении дела о банкротстве градообразующей организации соответствующий орган местного самоуправления автоматически признается лицом, участвующим в банкротстве. Поэтому суд может привлечь в качестве лиц, участвующих в деле о банкротстве, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти соответствующего субъекта федерации. В определенных обстоятельствах любые из этих государственных органов могут получить право предложить кандидатуру внешнего управляющего для организации-должника. Более того, по ходатайству одного из этих органов суд может продлить срок внешнего управления на год, а в случае представления такими органами поручительства по обязательствам должника до десяти лет. Наконец, названным государственным органам дана возможность играть активную роль в урегулировании претензий кредиторов.
В силу указанных причин, если процесс урегулирования затрагивает градообразующую организацию, перечисленные ранее возможности кредиторов получить уступки на переговорах значительно сократятся.
Документальная проверка. Чтобы максимально точно оценить перспективы досудебной реструктуризации, заимодавец нуждается в самой точной информации о финансовом состоянии бизнеса должника, включая информацию относительно прогнозируемого потока наличности должника-заемщика и его возможностях обслуживания долга. Большое значение имеет характер права собственности заемщика-должника на его активы. Для правильной оценки своей позиции и выбора стратегии заимодавец также должен иметь полную информацию знать все об обязательствах заемщика. Эти обязательства будут включать в себя потенциальные задолженности по налогам, заработной плате и по выплатам на охрану окружающей среды. Иными словами, документальная проверка должна носить комплексный характер.
Возможная ответственность кредиторазаимодавца. На ранней стадии урегулирования кредитор должен проанализировать свои прошлые действия для того, чтобы оценить претензии, которые могут быть выдвинуты против него. Так, часть 3 ст.78 Закона о банкротстве предусматривает, что сделка должника, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.
Кроме того, когда бы кредитор ни вступал в договорные отношения с должником, согласно американскому законодательству, кредитор должен учитывать свое подразумеваемое обязательство добросовестного и честного поведения. То же обязательство служит в качестве ограничения в процессе урегулирования долга, когда кредитор действует в рамках существующего договора.
Хотя концепция ответственности кредитора в российском праве остается неразвитой, мало кто сомневается в том, что хорошо информированные в правовых вопросах должники могут в скором времени начать использовать концепции, разработанные в США и иных странах общего права. В любом случае кредиторы должны предвидеть это как минимум в качестве реальной возможности и планировать свои действия с должной осмотрительностью.
Результаты реструктуризации. Инвестиции должнику
Практически любой план реструктуризации предусматривает изменение структуры заемного и собственного капитала компании.
Во многих случаях долг может быть конвертирован в акции, что приведет к изменениям в распределении таковых *(9). Иногда этого может быть достаточно для того, чтобы бывшие кредиторы или группа кредиторов получили контрольный пакет *(10). В других ситуациях инвесторы, делающие новые финансовые инъекции в компанию, могут поставить условием участие в будущей прибыли потребовав выдачи конвертируемых ценных бумаг или в иной форме.
Очевидно, что в сложившейся в России ситуации иностранные кредиторы, скорее всего, будут рассматривать обмен долговых обязательств на акции как последнее средство, но оно может оказаться вполне приемлемым *(11).
Торговля долговыми обязательствами и акциями компаний-должников уже стала новым видом деятельности для инвесторов в России. Ценные бумаги, обесцененные неплатежеспособностью компании, могут быть лишь временно недооценены, если есть основания предполагаться, что реструктуризация способна решить проблему неплатежеспособности.
