Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 сентября 1999 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" (В.М.Шерстюк, "Законодательство", N 2,3,4,5 февраль - май 2000 г.)

Комментарий
к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
от 24 сентября 1999 г. N 13 "О применении
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции"

1. В соответствии со ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) право кассационного обжалования вступивших в законную силу судебных актов первой и апелляционной инстанций имеют лица, участвующие в деле.

Такое же право имеют, как это предусмотрено в п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, лица, в том числе граждане, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, не привлеченные к участию в деле, если арбитражный суд принял судебные акты непосредственно об их правах и обязанностях.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 сентября 1999 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" (далее Постановление) внимание акцентировано на субъектах, имеющих право обжалования вступивших в законную силу решений, определений суда первой инстанции и постановлений, определений суда апелляционной инстанции.

Такое право законом предоставлено лицам, участвующим в деле. Согласно ст. 32 АПК РФ, лицами, участвующими в деле, являются:

стороны, третьи лица;

заявители и иные заинтересованные лица в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и о несостоятельности (банкротстве) организаций и граждан;

прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в защиту государственных и общественных интересов.

Право кассационного обжалования вступивших в законную силу решений арбитражного суда и постановлений апелляционной инстанции в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ имеют и лица, не привлеченные к участию в деле, если арбитражный суд принял решение или постановление об их правах и обязанностях.

Предоставив указанным лицам право подавать кассационные жалобы на вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, закон не определил ни их процессуальное положение, ни их права и обязанности в суде кассационной инстанции.

Вопрос о процессуальном положении этих лиц в действующем АПК РФ так и остался нерешенным. Статья 32 Кодекса не относит их к лицам, участвующим в деле. Какой-либо специальной нормы, определяющей их процессуальное положение в арбитражном процессе, в главе 21 АПК РФ тоже не имеется.

Пробел, имеющийся в законе, по понятным причинам не был восполнен и разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Какое же процессуальное положение в арбитражном процессе должны занять подающие кассационную жалобу лица, не привлеченные к участию в деле, если арбитражный суд принял решение или постановление об их правах и обязанностях? Являются ли они лицами, участвующими в деле?

Полагаю, что на последний вопрос следует дать положительный ответ. Поскольку арбитражный суд первой инстанции принял решение непосредственно о правах и (или) обязанностях этих лиц, то они являются лицами, материально заинтересованными в исходе дела в кассационной инстанции, следовательно, имеют в деле и процессуальный интерес. Они выступают в арбитражном суде кассационной инстанции от своего имени и в защиту своих прав. Таким образом, лица, не привлеченные к участию в деле судом первой инстанции, если арбитражный суд принял решение непосредственно об их правах и обязанностях, в случае подачи ими кассационной жалобы на решение арбитражного суда, по существу, являются лицами, участвующими в деле. В связи с этим, полагаю, в ст. 32 АПК РФ необходимо внести соответствующие дополнения.

В подтверждение правильности изложенных соображений можно сослаться и на разъяснения, касающиеся правового положения этих лиц в арбитражном процессе, которые даны в п. 1 постановления N 11 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 1997 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции". В данном документе записано, что указанные лица пользуются правами лиц, участвующих в деле, в том числе они вправе принимать участие в рассмотрении дела в кассационной инстанции, заявлять ходатайства, знакомиться с материалами дела, представлять доказательства.

В статье 32 АПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, не указан и судебный пристав-исполнитель. Однако он тоже имеет право на подачу кассационной жалобы на вступивший в законную силу судебный акт суда первой и апелляционной инстанций. На это, на наш взгляд, следовало бы указать в комментируемом Постановлении.

Из содержания ст. 40 АПК РФ вытекает, что право на кассационное обжалование вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда первой и апелляционной инстанций имеют также правопреемники сторон и третьих лиц.

Прокурор имеет право принести кассационную жалобу на вступившее в законную силу решение, определение, постановление арбитражного суда только в том случае, если он предъявлял иск по данному делу. Действующее законодательство, в отличие от АПК 1992 г., не содержит специальной нормы, предоставляющей прокурору право опротестовать решение суда. И это верно. В силу ст. 32 АПК РФ прокурор, обратившийся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов, является лицом, участвующим в деле, и в соответствии со ст. 33, 161 АПК РФ имеет право, как и все участвующие в деле лица, подать кассационную жалобу на судебный акт арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, вступивший в законную силу. Из содержания ч. 2 ст. 41 АПК РФ следует, что право кассационного обжалования имеют только Генеральный прокурор Российской Федерации, его заместитель, прокурор или заместитель прокурора субъекта Федерации, а также приравненные к ним прокуроры или их заместители.

Представитель (юрисконсульт, адвокат и др.) вправе подать кассационную жалобу на решение, определение, постановление арбитражного суда только в том случае, если это полномочие оговорено в доверенности, выданной представляемым. Законные представители (родители, усыновители, опекуны, попечители) могут совершать от имени представляемого все процессуальные действия, в том числе они вправе самостоятельно обжаловать решение, не имея специальной доверенности.

Права кассационного обжалования не имеют участники процесса, не являющиеся лицами, участвующими в деле (свидетели, эксперты и др.).

2. Кассационная жалоба может быть подана только на вступивший в законную силу судебный акт первой и (или) апелляционной инстанции, принятый по одному конкретному делу.

При этом в кассационном порядке могут быть отдельно обжалованы только дополнительные судебные акты, принятые в соответствии со ст. 138 и 139 АПК РФ.

Кассационная жалоба, поданная на решение, не вступившее в законную силу, возвращается со ссылкой на ст.161 АПК РФ.

О возвращении жалобы выносится определение применительно к ч. 2 ст. 168 АПК РФ, которое может быть обжаловано в соответствии с ч. 3 названной статьи.

Кассационная жалоба, поданная до вступления судебного акта арбитражного суда в законную силу, но поступившая в суд после вступления судебного акта в законную силу, направляется по принадлежности, если нет других оснований для ее возвращения.

Если к моменту рассмотрения вопроса о принятии кассационной жалобы к производству судебный акт вступил в законную силу, жалоба принимается к производству.

В случаях, когда кассационная жалоба поступила в арбитражный суд после поступления апелляционной жалобы, поданной своевременно или с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на ее подачу, и это ходатайство удовлетворено, или после принятия апелляционной жалобы к производству, кассационная жалоба возвращается со ссылкой на ст. 161 АПК РФ.

О возвращении кассационной жалобы может быть сказано в определении о принятии апелляционной жалобы к производству.

В случае возвращения кассационной жалобы лицу, ее подавшему, в соответствии с ч. 3 ст. 93 АПК РФ возвращается уплаченная государственная пошлина.

При этом возвращение кассационной жалобы не препятствует заявителю обратиться впоследствии в арбитражный суд с новой кассационной жалобой на нарушение его прав, если после принятия судебного акта в апелляционной инстанции будут основания для ее подачи.

1. В пункте 2 Постановления даны разъяснения по нескольким вопросам, связанным с предметом кассационного обжалования: какие конкретно судебные акты арбитражного суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, возможно ли принесение одной кассационной жалобы на несколько решений и постановлений, вынесенных по различным, хотя и однородным делам, каковы процессуальные последствия подачи кассационной жалобы на не вступившее в законную силу решение и др.

В силу ст. 161 АПК РФ и п. 2 Постановления предметом кассационного обжалования может быть только вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции и (или) постановление апелляционной инстанции, принятые по одному конкретному делу.

Помимо указанных судебных актов в случаях, предусмотренных АПК РФ, в кассационном порядке могут быть обжалованы определения арбитражного суда первой и апелляционной инстанций. В соответствии со ст. 168 АПК РФ в кассационном порядке может быть обжаловано и определение судьи суда кассационной инстанции о возвращении кассационной жалобы.

2. Из содержания ст. 161 АПК РФ следует, что в кассационном порядке не могут быть обжалованы не вступившие в законную силу решения и определения суда первой инстанции, определения арбитражного суда первой инстанции и апелляционной инстанции, обжалование которых не предусмотрено АПК РФ, а также любые судебные акты, принятые Высшим Арбитражным Судом РФ.

Закрепленное в ст. 161 АПК РФ правило не дает четкого и однозначного ответа на вопрос о возможности обжалования только одного из принятых по делу судебных актов: только вступившего в законную силу решения суда первой инстанции или только постановления апелляционной инстанции. В связи с этим потребовались разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Пленум указал, что кассационная жалоба может быть подана как на вступившие в законную силу решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции одновременно, так и только на один (любой) из этих судебных актов, принятых по одному конкретному делу.

Такое толкование закона является правильным и в полной мере соответствует ст. 165, 175, 176, 177 АПК РФ, а также принципу диспозитивности в арбитражном процессе, в соответствии с которым лицо, участвующее в деле, по своему усмотрению определяет, на какие конкретно состоявшиеся по делу судебные акты ему принести кассационную жалобу. Оно может подать ее только на постановление суда апелляционной инстанции либо обжаловать одновременно и решение, и постановление арбитражного суда. Волеизъявление лица, участвующего в деле, определяет сферу деятельности суда кассационной инстанции и, следовательно, влечет важные процессуальные последствия. Необжалованные судебные акты не могут быть предметом проверки кассационной инстанции. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предоставляет кассационной инстанции права по своей инициативе проверять законность вступивших в законную силу судебных актов, не обжалованных лицами, участвующими в деле, и другими участниками процесса, имеющими по закону право на принесение кассационной жалобы.

3. В пункте 2 Постановления решен вопрос о возможности подачи одной кассационной жалобы на несколько решений и (или) постановлений, вынесенных по различным, хотя и однородным делам.

Необходимость этих разъяснений обусловлена жизненными потребностями. Практика знает немало случаев, когда суд первой инстанции выносит в один день (или дни, следующие один за другим) несколько решений по различным, но однородным делам и между теми же лицами. Причем изложенные в решении арбитражного суда мотивы отказа в иске или удовлетворения его также могут быть тождественными или весьма схожими по содержанию. Чаще всего именно в этих случаях и возникает поставленный вопрос.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что кассационная жалоба может быть подана только на вступивший в законную силу судебный акт первой и (или) апелляционной инстанции, принятый по одному конкретному делу. Из этого разъяснения прямо вытекает, что подача одной кассационной жалобы на несколько решений, постановлений, вынесенных по различным, хотя и однородным делам, не допускается, поскольку не предусмотрена действующим Арбитражным процессуальным кодексом РФ. Эта позиция является правильной и соответствует содержанию ст. 161 АПК РФ.

А как быть, если в нарушение требований ст. 161 Кодекса такая кассационная жалоба подана? Данный вопрос тоже нуждался в разъяснении, поскольку не урегулирован законом и вызывал затруднения на практике.

При его обсуждении в теории и практике было предложено два решения: одни считали, что в рассматриваемой ситуации судья должен отказать в принятии кассационной жалобы, ссылаясь на п. 1 ст. 107 АПК РФ. По мнению же других, кассационная жалоба, поданная сразу на несколько решений, вынесенных арбитражным судом по нескольким делам, пусть и однородным, должна быть возвращена в соответствии со ст. 168 АПК РФ.

Первая точка зрения вызывает возражения по следующим основаниям. В данном случае речь идет об участвующих в деле лицах, имеющих субъективное процессуальное право на подачу кассационной жалобы. То обстоятельство, что это право было реализовано ими с нарушением установленного законом порядка, не может служить основанием отказа в ее принятии.

В Постановлении следовало бы указать, что если жалоба подана на решения, постановления сразу по нескольким делам, она подлежит возвращению.

После устранения допущенных нарушений лицо, подавшее жалобу, вправе вновь обратиться в арбитражный суд с кассационной жалобой в общем порядке.

4.Как известно, решение (как и постановление) арбитражного суда состоит из четырех частей (вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной) и вместе с тем является единым и целостным судебным актом. В связи с этим в практике и возник вопрос о возможности обжалования только одной какой-либо части решения или постановления. В пункте 2 Постановления разъяснения даны применительно к вопросу об обжаловании решения арбитражного суда в целом, но ничего не говорится о возможности подачи кассационной жалобы на его часть, в частности, только на мотивировочную или только на резолютивную часть в целом или частично. Например, может ли быть подана кассационная жалоба на резолютивную часть только по вопросу распределения судебных расходов между сторонами, или о порядке и сроке исполнения решения, либо по другим вопросам, разрешенным арбитражным судом при рассмотрении дела?

Этот вопрос в судебной практике поднимается не впервые. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащиеся в п. 3 Постановления, в какой-то мере повторяют разъяснения, данные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п. 6 постановления от 24 августа 1982 г. N 3 "О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстанции" (в редакции от 26 декабря 1995 г.). Согласно указанному п. 6, судам необходимо учитывать, что кассационная жалоба (протест) может быть подана не только на решение суда в целом, но и на его часть, например, резолютивную, по вопросу распределения расходов между сторонами, порядка и срока исполнения решения и по другим вопросам, разрешенным судом при рассмотрении дела, а также на дополнительное решение, принятое в порядке ст. 205 ГПК. Приведенные разъяснения правильны и полезны для практических работников. Очень жаль, что эти вопросы остались без внимания Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

5.Самостоятельным предметом обжалования в кассационном порядке могут быть дополнительные судебные акты, принятые в соответствии со ст. 138 и 139 АПК РФ.

Разъяснения по данному вопросу, содержащиеся в абз. 2 данного пункта Постановления, не являются лишними. Если вопрос о возможности обжалования дополнительного решения суда первой инстанции еще в какой-то мере ясен и больших затруднений на практике не вызывает, то относительно возможности кассационного обжалования дополнительного постановления апелляционной инстанции он далеко не прост и может быть правильно понят только после внимательного и тщательного систематического толкования закона.

Во-первых, необходимо уяснить, может ли суд апелляционной инстанции выносить дополнительное постановление?

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 10 постановления от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" разъяснил, что арбитражный суд апелляционной инстанции вправе принять дополнительное постановление по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе в случае, если он отменил решение первой инстанции полностью или в части и принял новое решение (п. 2 ст. 157 АПК РФ). Дополнительное постановление может быть принято в апелляционной инстанции по основаниям, указанным в ч. 1 ст. 138 АПК РФ, и в порядке, установленном ч. 3 ст. 138 АПК РФ. В случае отказа в принятии дополнительного постановления выносится определение, которое может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с ч. 4 ст. 138 АПК РФ.

Такое разъяснение вытекает из содержания действующего закона. Согласно ст. 153 АПК РФ, в апелляционной инстанции дело рассматривается по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 20 АПК РФ.

В силу ст. 138 АПК РФ принявший решение арбитражный суд первой инстанции праве принять дополнительное решение в случаях, указанных в этой статье. Следовательно, в соответствии со ст. 153 АПК РФ суд апелляционной инстанции также имеет право принять дополнительное постановление. Это постановление по своей правовой природе и правовым последствиям, которые наступают в результате его принятия, ничем не отличается от основного постановления апелляционной инстанции. Поэтому дополнительное постановление, как и основное, может быть обжаловано в кассационном порядке. Об этом верно сказано в абз. 2 п. 2 Постановления.

6. Согласно ч. 5 ст. 159 и ст. 161 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе подать кассационную жалобу на постановление апелляционной инстанции. Но суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения жалобы выносит различные по содержанию постановления (об оставлении решения, определения без изменения, а жалобы без удовлетворения; об отмене решения и вынесении нового решения, об изменении решения и др.). В связи с этим возникает вопрос о возможности кассационного обжалования постановления апелляционной инстанции, которым отменено определение суда первой инстанции об отказе в принятии искового заявления, о возвращении искового заявления, приостановлении производства по делу, прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения и передаче дела в соответствии с ч. 3 ст. 160 АПК РФ на рассмотрение суда первой инстанции, а также определения о выдаче или об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Полагаю, из содержания ст. 161 АПК РФ следует, что лица, участвующие в деле, вправе подать кассационную жалобу на постановление апелляционной инстанции, которым отменены определения суда первой инстанции об отказе в принятии искового заявления, о возвращении искового заявления, приостановлении производства по делу, прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения и передаче дела в соответствии с ч. 3 ст. 160 АПК на рассмотрение суда первой инстанции.

В кассационном порядке может быть обжаловано как определение об отказе, так и определение о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Об этом ничего не говорится в Постановлении. Может быть, изложенные положения не несут какой-либо содержательной нагрузки, а только конкретизируют в определенной мере приведенную ранее правовую норму, закрепленную в ст. 160 АПК РФ? В действительности же это не так. Указанные положения весьма актуальны и касаются весьма тонких процессуальных вопросов.

Дело в том, что по общему правилу (прямо закрепленному и прямо не закрепленному в процессуальном законодательстве) судебные определения, не препятствующие движению дела, не подлежат обжалованию (см. ст. 315 ГПК РСФСР). Данное правило, хотя оно прямо и не сформулировано в общей форме в АПК РФ, может быть выведено путем тщательного анализа процессуальных норм, регулирующих обжалование определений арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 153 и 171 АПК РФ в апелляционной и кассационной инстанциях дело рассматривается по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции. Поэтому при анализе закона вполне может сложиться мнение о том, что в ч. 5 ст. 159 АПК РФ речь идет не обо всех постановлениях, а только о тех, которые препятствуют движению дела.

Однако такое ограничительное толкование закона не соответствовало бы действительному содержанию правовой нормы, закрепленной в ч. 5 ст. 159 АПК РФ, и не учитывало бы специфику объекта кассационного обжалования. Объектом кассационного обжалования являются постановления суда апелляционной инстанции, т. е. акты, вступившие в законную силу. Специфика предмета обжалования предопределила и своеобразное решение вопроса о возможности обжалования перечисленных ранее судебных актов апелляционной инстанции. Эти судебные акты апелляционной инстанции, вынесенные по процессуальным вопросам, не препятствуют движению дела, но могут быть обжалованы в кассационном порядке.

Изложенное дает основания полагать, что отстаиваемая нами точка зрения соответствует действующему арбитражному процессуальному закону.

Вместе с тем сам закон, по нашему мнению, нуждается в дальнейшем совершенствовании. Считаем, что возможность кассационного постановления апелляционной инстанции, которым отменено определение суда первой инстанции об отказе в принятии искового заявления, о возвращении искового заявления, приостановлении производства по делу, прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения и передаче дела в соответствии с ч. 3 ст.160 АПК РФ на рассмотрение суда первой инстанции, а также определения об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда приводит к затяжке рассмотрения дела, волоките и в результате к ослаблению гарантий судебной защиты прав организаций и граждан-предпринимателей. Поэтому действие правил, закрепленных в ч. 5 ст. 159 и ст. 160 АПК РФ, следует ограничить только постановлениями, вынесенными по существу апелляционной жалобы, а также вынесенными по процессуальным вопросам, если обжалование постановлений прямо предусмотрено законом либо если такие постановления препятствуют дальнейшему движению дела.

7. Разъяснения, содержащиеся в абз. 3 и 4, вызывают возражения. Не вступившее в законную силу решение арбитражного суда, по нашему мнению, вообще не является объектом кассационного обжалования и не может быть обжаловано в кассационном порядке. Поскольку у лица, подавшего кассационную жалобу на не вступившее в законную силу решение, отсутствует субъективное право на кассационное обжалование, то в принятии жалобы ему должно быть отказано. Возвращение жалобы возможно только в случаях, перечисленных в ст. 168 АПК РФ.

Об отказе в принятии жалобы судья должен вынести определение. Это определение препятствует дальнейшему движению дела и поэтому может быть обжаловано.

Поскольку по этому вопросу Пленум Высшего Арбитражного Суда занял иную позицию, возник другой, практически весьма значимый вопрос: как быть с кассационной жалобой, поданной до вступления решения или определения в законную силу, если на момент рассмотрения судом вопроса о ее принятии к производству судебный акт вступил в законную силу. Ответ на него дан в абз. 6 п. 2 Постановления.

8.На практике нередко встречается ситуация, когда между моментом подачи по почте искового заявления или жалобы и поступлением этих процессуальных документов в арбитражный суд проходит значительный срок. Именно в связи с этим чаще всего и вставал вопрос о конкуренции апелляционного и кассационного производств. Что делать, если апелляционная жалоба, поданная в порядке и в сроки, установленные АПК РФ, поступила в арбитражный суд после истечения месячного срока на апелляционное обжалование, когда другим участвующим в деле лицом, небезосновательно полагавшим, что решение вступило в законную силу, подана на него кассационная жалоба? Из разъяснений, данных в абз. 7 и последующих пункта 2 Постановления, вытекает, что в изложенной ситуации предпочтение должно быть отдано апелляционному производству. Это, полагаю, правильно, поскольку апелляционная жалоба была подана в установленный законом срок, а следовательно, решение не вступило в законную силу.

3.При подаче кассационной жалобы лицом, не имеющим в силу закона права на обжалование судебного акта (в частности, не участвующим в деле лицом, о правах и обязанностях которого арбитражный суд не принимал судебного акта), или при подаче кассационной жалобы на судебный акт, не подлежащий обжалованию в кассационном порядке, судья первой инстанции, а если жалоба направлена, минуя арбитражный суд, принявший судебный акт, то судья кассационной инстанции отказывает в принятии жалобы применительно к п. 1 ч. 1 ст. 107 АПК РФ.

Если указанные обстоятельства будут установлены после принятия кассационной жалобы к производству, то производство по жалобе прекращается применительно к п. 1 ст. 85 АПК РФ.

1.Чтобы лучше понять направленность и существо разъяснений, сделанных в п. 3 Постановления, необходимо иметь четкое представление об отличии таких процессуальных действий, как отказ в принятии кассационной жалобы и возвращение кассационной жалобы. Различия между ними следует проводить по различным основаниям.

Во-первых, по наличию или отсутствию у лица субъективного права на подачу кассационной жалобы. Отказ в принятии кассационной жалобы возможен только в том случае, если у лица, подавшего ее, нет субъективного арбитражного процессуального права на обжалование решения, определения, постановления. Это право возникает у организации или гражданина-предпринимателя только при наличии всех указанных в законе предпосылок:

а) если такое право предоставлено законом лицу, подавшему кассационную жалобу;

б)если кассационная жалоба подана на судебный акт арбитражного суда, который в силу прямого указания закона может быть обжалован в кассационном порядке;

в)если кассационная жалоба подана в установленный законом срок.

При отсутствии перечисленных предпосылок или хотя бы одной из них у лица, подавшего жалобу, нет субъективного процессуального права на ее подачу, что влечет отказ в принятии кассационной жалобы.

В отличие от отказа в принятии кассационной жалобы, возвращение жалобы допускается только в тех случаях, когда предпосылки права на обжалование существуют и у лица, подающего кассационную жалобу, имеется субъективное право на ее подачу, но реализовано это право с нарушением установленного законом порядка.

Во-вторых, отличие между отказом в принятии кассационной жалобы и ее возвращением можно провести и по правовым последствиям, которые влекут эти действия.

Отказ в принятии кассационной жалобы не дает права лицу, подавшему ее, повторно подать эту жалобу в арбитражный суд. При возвращении же кассационной жалобы лицо, подавшее ее, вправе вновь обратиться в арбитражный суд с кассационной жалобой в общем порядке (ч. 4 ст. 168 АПК РФ).

В-третьих, по основаниям, при наличии которых могут быть совершены эти действия. Основания возвращения кассационной жалобы перечислены в ст. 168 АПК РФ. Основания отказа в принятии жалобы ничего общего с указанными в этой статье причинами не имеют. В действующем Кодексе основания отказа в принятии жалобы не перечислены в отдельной статье, в отличие от оснований возвращения жалобы.

2. В пункте 3 Постановления рассматривается вопрос о правовых последствиях, которые наступают при отсутствии права на кассационное обжалование в случае подачи кассационной жалобы:

а) лицами, не имеющими по закону права на ее подачу;

б) на решение, определение, постановление, не подлежащее обжалованию в силу закона.

Эти последствия различны и наступают в зависимости от того, на каком этапе развития кассационного производства были выявлены допущенные нарушения.

В абзаце 1 п. 3 Постановления речь идет об основаниях, при наличии которых судья должен отказать в принятии кассационной жалобы.

Сложность рассматриваемой проблемы заключается в том, что в действующем законе предусмотрено только возвращение кассационной жалобы (ст. 168 АПК РФ), об отказе же в ее принятии ничего не говорится. Пробел в законе породил определенные трудности на практике при решении вопроса о том, как должен реагировать арбитражный суд, если кассационная жалоба подана лицом, не указанным в Кодексе в качестве лица, имеющего право на ее подачу, или на судебный акт, который в силу закона не подлежит обжалованию в кассационном порядке.

В практике высказывались предложения решить его путем применения норм, регулирующих возвращение кассационной жалобы, причем возвращение осуществлять не определением, как это предусмотрено законом, а письмом судьи. Эти предложения не могли быть реализованы, поскольку возвращение кассационной жалобы дает возможность повторно подать жалобу после устранения ее недостатков. Между тем если у лица, подавшего кассационную жалобу, отсутствует субъективное право на ее подачу, то о повторной подаче жалобы не может быть и речи.

Приведенное предложение не могло быть реализовано в Постановлении и потому, что письмо не является процессуальным документом, а перечень оснований к возвращению кассационной жалобы, приведенный в ст. 168 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Исходя из этого, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ правильно разъяснил: если при решении вопроса о принятии кассационной жалобы будет установлено, что жалоба подана лицом, не имеющим в силу закона права на обжалование решения, определения, постановления, либо на решение, определение, постановление, не подлежащее в силу закона обжалованию в кассационном порядке, судья отказывает в принятии жалобы применительно к п. 1 ч. 1 ст. 107 АПК РФ.

Данное разъяснение соответствует правовой природе такого процессуального действия, как отказ в принятии кассационной жалобы. Ссылку на ст. 107 АПК РФ в данном случае также можно в какой-то мере признать уместной, поскольку и отказ в принятии искового заявления, и отказ в принятии кассационной жалобы это процессуальные действия, которые возможны только при отсутствии у лица субъективного права на их совершение.

Вместе с тем, нельзя не обратить внимание на то, что в п. 3 Постановления (как в первом, так и во втором абзаце) содержатся, по существу, новые правовые нормы, которых нет в действующем АПК РФ. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в данном случае заменил законодателя, взяв на себя его функции.

В абзаце 1 п. 3 Постановления указано, кто конкретно должен вынести определение об отказе в принятии кассационной жалобы. Такое разъяснение весьма кстати и снимает все существующие по этому поводу вопросы.

3. В абзаце 2 п. 3 Постановления дается ответ на вопрос о том, как должен поступить арбитражный суд, если указанные обстоятельства были выявлены после принятия кассационной жалобы к производству. Поскольку установлено, что отсутствуют предпосылки права на обращение в арбитражный суд с кассационной жалобой, а следовательно, и само субъективное право на совершение этого процессуального действия, то кассационное производство должно быть прекращено. В этом случае, как и в случаях, указанных в абз. 1 п. 3 Постановления, лицо, подавшее жалобу, не вправе вновь обратиться в арбитражный суд с кассационной жалобой.

4.В случаях, когда к кассационной жалобе организации не приложены и в деле отсутствуют выписка из ее учредительных документов, согласно которым конкретное лицо уполномочено на подписание жалобы, и документ, свидетельствующий о том, что жалоба подписана этим лицом, судья кассационной инстанции принимает жалобу к производству и предлагает заявителю представить соответствующие документы.

Если при принятии кассационной жалобы или после принятия ее к производству у судьи возникнут сомнения в наличии у лица, подписавшего жалобу, права на ее подписание в силу учредительных документов, судья принимает кассационную жалобу к производству и предлагает заявителю представить доказательства, подтверждающие его полномочия на подписание жалобы.

При непредставлении документов, подтверждающих полномочия на подписание кассационной жалобы, суд выносит определение об оставлении кассационной жалобы без рассмотрения применительно к п. 3 ст. 87 АПК РФ.

Необходимость разъяснений, содержащихся в п. 4 Постановления, вызвана потребностями практики.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 168 АПК РФ, кассационная жалоба возвращается, если она не подписана или подписана лицом, не имеющим права ее подписывать, либо лицом, должностное положение которого не указано.

Понятно, что сделать достоверные выводы об этом можно только в том случае, когда к жалобе приложены учредительные документы или заверенная надлежащим образом выписка из них. А как быть, если эти документы не приложены к кассационной жалобе?

Ответ на этот вопрос, постоянно возникающий в практике арбитражных судов, дан в абз. 1 п. 4 Постановления. Содержащиеся здесь разъяснения ставят преграду необоснованному возвращению кассационных жалоб и вместе с тем ориентируют суды на необходимость проверки строгого выполнения закона лицом, подавшим кассационную жалобу.

Возникшие при принятии или после принятия судом кассационной жалобы сомнения в наличии у лица, подписавшего жалобу, полномочий на ее подписание должны быть устранены. Для этого судья должен обязать заявителя представить соответствующие доказательства подлинник или надлежащим образом заверенную копию приказа, решения общего собрания акционеров или совета директоров и др. о назначении лица на должность.

Невыполнение этих требований влечет, как указано в абз. 3 рассматриваемого пункта Постановления, оставление кассационной жалобы без рассмотрения. Поскольку вопрос об оставлении кассационной жалобы без рассмотрения и основаниях совершения этого процессуального действия не урегулирован в АПК РФ, Пленум указал, что этот вопрос должен решаться применительно к п. 3 ст. 87 АПК РФ. Полагаем, что такое разъяснение не снимает с повестки дня проблему совершенствования арбитражного процессуального законодательства в этом направлении.

5. В АПК РФ не установлен срок для обращения в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы. Если жалоба возвращена ввиду пропуска срока при отсутствии ходатайства о его восстановлении, она может быть подана повторно с ходатайством о восстановлении срока.

С ходатайством о восстановлении пропущенного срока в арбитражный суд могут обратиться только лица, имеющие право на подачу кассационной жалобы. Ходатайство может быть изложено в жалобе или в отдельном заявлении и должно быть заявлено одновременно с подачей жалобы. Ходатайство рассматривается, если оно поступило в арбитражный суд до вынесения определения о возвращении кассационной жалобы.

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы рассматривается судьей кассационной инстанции единолично без извещения лиц, участвующих в деле, до решения вопроса о принятии кассационной жалобы к производству.

По результатам рассмотрения ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы и с учетом оценки изложенных в ходатайстве причин пропуска срока на подачу жалобы выносится определение.

Содержание определения о восстановлении пропущенного срока может быть изложено в определении о принятии кассационной жалобы к производству.

Определение о восстановлении пропущенного срока в силу статьи 99 АПК РФ обжалованию не подлежит.

Содержание определения об отказе в восстановлении пропущенного срока может быть изложено в определении о возвращении кассационной жалобы.

Определение о возвращении кассационной жалобы в связи с отказом в восстановлении пропущенного срока на ее подачу может быть обжаловано согласно части 3 статьи 168 АПК РФ в арбитражный суд кассационной инстанции.

1. Приведенный пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 сентября 1999 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" (далее Постановление) значителен по объему и полностью посвящен вопросам, связанным с восстановлением пропущенного срока на подачу кассационной жалобы. Здесь говорится о лицах, имеющих право обратиться в арбитражный суд с таким заявлением, о субъектах и порядке его рассмотрения, о порядке изложения и содержании определения суда по поданному заявлению и др.

Срок для обращения в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы не установлен в законе по вполне понятным причинам. Институт восстановления пропущенного срока на подачу кассационной жалобы является одной из гарантий реализации организациями и гражданами-предпринимателями права на судебную защиту. Введение в Кодекс сроков для обращения в суд с указанным ходатайством привело бы к тому, что само право на обращение в арбитражный суд, да и право на восстановление пропущенного срока стало бы декларативным, а это никак не способствовало бы укреплению гарантий судебной защиты прав лиц, участвующих в деле.

Содержание второго предложения абз. 1 п. 5 Постановления изложено не совсем удачно и нуждается в пояснении.

В соответствии с ч. 4 ст. 168 АПК РФ лицо, подавшее жалобу, вправе вновь обратиться в арбитражный суд с кассационной жалобой в общем порядке только после устранения обстоятельств, указанных в п. 14 и 6 ч. 1 той же статьи.

Таким образом, если кассационная жалоба была возвращена в связи с подачей ее по истечении установленного срока и не содержала ходатайства о восстановлении пропущенного срока, то лицу, подавшему жалобу, законом не предоставлено право на повторное обращение с ней в арбитражный суд. И это понятно, поскольку это лицо уже не в состоянии само устранить допущенное нарушение. Пропущенный срок на обращение в арбитражный суд с кассационной жалобой восстанавливается судом, а не самим лицом, подавшим жалобу.

Из изложенного следует, что данное во втором предложении абз. 1 п. 5 Постановления разъяснение не совсем точно и не в полной мере соответствует закону. В рассмотренной здесь ситуации лицо, которому возвращена кассационная жалоба на основании п. 5 ч. 1 ст. 168 АПК РФ, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на кассационное обжалование решения или постановления (а не повторно с кассационной жалобой, как указано в Постановлении). К ходатайству должна быть приложена кассационная жалоба. В случае восстановления пропущенного срока кассационная жалоба должна быть принята и рассмотрена по существу.

2. В абзаце 2 речь идет о лицах, имеющих право на обращение в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока, а также о форме и содержании ходатайства.

Право на обращение в суд с указанным ходатайством предоставлено только лицам, имеющим право на подачу кассационной жалобы, и лицам, не привлеченным к участию в деле, если арбитражный суд принял решение или постановление об их правах и обязанностях. Такое право предоставлено сейчас и судебному приставу-исполнителю в случае подачи им кассационной жалобы на решение суда по спору об обжаловании в арбитражный суд действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя. Полагаем, что такое право имеет и правопреемник стороны, или третьего лица, а также представитель, имеющий соответствующие полномочия на подачу кассационной жалобы.

Разъяснения о форме подаваемого в арбитражный суд ходатайства, думается, излишни, поскольку этот вопрос никаких затруднений на практике не вызывает. О содержании же ходатайства можно было дать и более обстоятельные рекомендации. Помимо причин пропуска установленного законом срока на подачу кассационной жалобы в ходатайстве должно быть указано, в какой конкретно арбитражный суд и кто подает его, сформулирована просьба лица, подающего ходатайство, дан перечень прилагаемых документов. К ходатайству должны быть приложены: подлинник кассационной жалобы на решение, определение, постановление; документы, подтверждающие направление лицам, участвующим в деле, копий ходатайства и приложенных к нему документов; к ходатайству, подписанному представителем, прилагается доверенность, подтверждающая его полномочия на подачу ходатайства.

В Постановлении не приводится даже примерный перечень причин пропуска срока на подачу кассационной жалобы, которые можно признать уважительными. И это понятно, ибо вопрос о том, по уважительной ли причине пропущен этот срок, в каждом конкретном случае суд решает исходя из обстоятельств дела и представленных заявителем доказательств, подтверждающих эти причины.

На практике часто возникает вопрос о том, имеет ли право лицо, участвующее в деле, повторно обратиться в суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы, сославшись на другие обстоятельства, если в первом случае в удовлетворении ходатайства было отказано. Представляется, что такое право лицо имеет. Ходатайство, заявленное по новым основаниям, которые не рассматривались и не обсуждались арбитражным судом, нельзя именовать повторным. Это самостоятельное ходатайство, которое должно быть принято и рассмотрено арбитражным судом по общим правилам арбитражного судопроизводства.

3.В арбитражной практике ходатайство лица, участвующего в деле, о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы суд кассационной инстанции рассматривал коллегиально. В абзаце 3 п. 6 Постановления эту практику рекомендуется изменить и рассматривать такое ходатайство единолично. Данное решение, безусловно, имеет определенные достоинства (позволяет оперативно и с наименьшими затратами рабочего времени и средств рассматривать процессуальный вопрос и др.), но не согласуется в полной мере со ст. 99 АПК РФ, в соответствии с которой заявление о восстановлении пропущенного срока рассматривается арбитражным судом, а не судьей арбитражного суда. Заменить коллегиальное рассмотрение вопроса о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы на единоличное его решение судьей можно только путем внесения соответствующих изменений в АПК РФ.

Вызывает сомнение и данное в рассматриваемом абзаце указание о рассмотрении ходатайства о восстановлении пропущенного срока без извещения лиц, участвующих в деле. Заочное рассмотрение ходатайства хотя и не противоречит требованиям ст. 99 АПК РФ, но и не способствует укреплению принципа состязательности в арбитражном процессе. Ущемляется право на судебную защиту всех лиц, участвующих в деле.

В Постановлении правильно указано, что суд кассационной инстанции должен рассматривать первоначально ходатайство о восстановлении срока на подачу жалобы. Если ходатайство будет удовлетворено, судья выносит определение о принятии жалобы к производству суда, если же ходатайство отклонено определение об отказе в принятии кассационной жалобы (а не о возвращении, как это рекомендовано в абз. 7 п. 5 Постановления).

4.Постановление суда кассационной инстанции это судебный акт, который выносится по итогам рассмотрения кассационной жалобы и в котором содержатся выводы о законности (незаконности), обоснованности (необоснованности) решения, постановления. Определение же суд кассационной инстанции выносит по всем другим процессуальным вопросам, не связанным с рассмотрением кассационной жалобы по существу. Исходя из этого, в абз. 4 п. 5 Постановления даны разъяснения о том, что по результатам рассмотрения ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы выносится определение (а не постановление).

Это определение должно быть законным и обоснованным. В нем должны быть изложены установленные судом обстоятельства, свидетельствующие об уважительности причин пропуска срока на подачу кассационной жалобы, и доказательства, подтверждающие их, а также упомянут закон, которым руководствовался суд при вынесении определения.

5.Если кассационная жалоба на решение суда первой инстанции подана по истечении установленного срока, но содержит ходатайство о восстановлении пропущенного срока, то определение о принятии кассационной жалобы к производству может быть вынесено только после положительного решения по ходатайству о восстановлении пропущенного срока.

Если ходатайство о восстановлении пропущенного срока удовлетворено, то в определении о восстановлении пропущенного срока необходимо указать о принятии кассационной жалобы к производству суда.

Лицо, участвующее в деле, обязано доказать, что срок на кассационное обжалование пропущен по уважительным причинам. Если данное требование не выполнено, заявление будет оставлено без удовлетворения.

Если ходатайство о восстановлении пропущенного срока оставлено без удовлетворения, кассационная жалоба должна быть возвращена как поданная с пропуском установленного срока (ч. 5 ст. 168. АПК РФ).

Об отказе восстановить срок на подачу кассационной жалобы кассационная инстанция выносит определение, в котором говорится о возвращении жалобы в связи с пропуском установленного срока на ее подачу.

6.Определение о восстановлении пропущенного срока не препятствует дальнейшему движению дела, а поэтому обжалованию в кассационном порядке не подлежит (абз. 6 п. 5 Постановления).

Разъяснения, содержащиеся в абз. 7 и 8 п. 5 Постановления, заслуживают одобрения. Дело в том, что определение об отказе в восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы влечет возвращение кассационной жалобы и, следовательно, препятствует движению дела. Поскольку это определение по рекомендации Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судья теперь выносит единолично, оно может быть обжаловано в общем порядке в соответствии с ч. 3 ст. 168 АПК в суд кассационной инстанции. Данное Пленумом разъяснение надежно гарантирует право лиц, участвующих в деле, на кассационное обжалование судебных актов.

6.О возвращении кассационной жалобы выносится определение в соответствии с частью 2 статьи 168 АПК РФ.

Согласно части 3 названной статьи, определение о возвращении кассационной жалобы может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в месячный срок. Течение этого срока начинается на следующий день после вынесения определения.

Кассационная жалоба на определение о возвращении кассационной жалобы рассматривается в порядке, предусмотренном для рассмотрения кассационных жалоб на решения и постановления арбитражного суда (часть 2 статьи 179 АПК РФ). Кассационная жалоба на такое определение рассматривается арбитражным судом кассационной инстанции коллегиально. Судья, вынесший определение о возвращении кассационной жалобы, не может входить в состав суда, рассматривающего жалобу на это определение, а также в состав суда, рассматривающего дело по жалобе, принятой к производству после устранения оснований, по которым она была возвращена.

1. В пункте 6 Постановления рассматривается вопрос о возвращении кассационной жалобы.

Перечень оснований для возвращения кассационной жалобы, изложенный в ст. 168 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В соответствии с данной статьей кассационная жалоба возвращается, если она не подписана или подписана лицом, не имеющим права ее подписывать, либо лицом, должностное положение которого не указано (п. 1 ч. 1 ст. 168 АПК РФ), а также в случае, если она не содержит указания на то, в чем заключается нарушение или неправильное применение норм материального права либо норм процессуального права (п. 6 ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Отсутствие в кассационной жалобе иных данных, перечисленных в ч. 1 ст. 165 АПК РФ, не влечет по действующему законодательству ее возвращение. В частности, не является основанием для возвращения кассационной жалобы ссылка в ней на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие изложенных в решении или постановлении выводов о фактических взаимоотношениях лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела.

2. Содержащиеся в п. 6 Постановления разъяснения и рекомендации во многом повторяют закон и, по нашему мнению, значительного интереса не представляют. Согласно разъяснению, содержащемуся в последнем предложении абз. 2 п. 6, течение месячного срока на обжалование определения о возвращении кассационной жалобы начинается на следующий день после вынесения определения. При обсуждении проекта Постановления отмечалось, что сделанное здесь разъяснение соответствует правовой норме, закрепленной в ч. 3 ст. 96 АПК РФ, согласно которой течение процессуального срока, исчисленного годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало.

3.К сожалению, некоторые вопросы, связанные с возвращением кассационной жалобы, так и остались без ответа. Так, на практике постоянно ставится вопрос о том, судья какой инстанции первой или апелляционной суда субъекта Российской Федерации должен вынести определение о возвращении кассационной жалобы, если жалоба подана на постановление апелляционной инстанции, которым отменено или изменено решение суда первой инстанции. Вопрос имеет практическое значение и заслуживает внимания.

Полагаем, что определение о возвращении кассационной жалобы должен вынести судья той инстанции, в которой спор был разрешен по существу. Исходя из этого принципиального положения следует решить все конкретные вопросы, связанные с возвращением жалобы. Если суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и принял новое решение по делу, то вопрос о возврате кассационной жалобы должен решить судья апелляционной инстанции. Если же решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, то определение о возвращении жалобы должен вынести судья суда первой инстанции. Предлагаемое решение вопроса, конечно, не бесспорно. Если учесть, что определение суда (судьи) апелляционной инстанции вступает в законную силу немедленно, а определение суда первой инстанции через месяц со дня, следующего за днем его вынесения, то оно, безусловно, может быть оценено по-разному.

Положения, изложенные в последнем предложении абз. 3 п. 6 Постановления, и до принятия данного документа подвергались критике. Некоторые практические работники считали, что судья, вынесший определение о возвращении кассационной жалобы, может входить в состав суда, рассматривающего дело по кассационной жалобе на это определение. Такая точка зрения не нашла поддержки и отражения в Постановлении, и это решение представляется правильным. Судья не может заниматься проверкой законности и обоснованности своих собственных процессуальных действий, ибо это противоречит принципу независимости судей и подчинения их только закону. Судья, вынесший определение о возвращении кассационной жалобы, связан своим решением и не может объективно судить о законности и обоснованности вынесенного им определения и кассационной жалобы, поданной на него.

4.Ни в законе, ни в Постановлении ничего не говорится и о том, как должен поступить арбитражный суд в случае, когда кассационная жалоба, поданная в установленный срок или после восстановления пропущенного срока, поступит в суд кассационной инстанции после рассмотрения дела по другим жалобам. Если учесть размеры территории Российской Федерации, то такая ситуация вполне возможна. По действующему закону никаких оснований для возвращения кассационной жалобы не имеется, поэтому суд обязан принять ее к своему производству и рассмотреть по существу.

Если в результате рассмотрения такой жалобы суд кассационной инстанции придет к выводу о незаконности или необоснованности ранее вынесенного кассационного постановления, то оно отменяется и выносится новое постановление.

Поскольку вопрос имеет практическое значение и прямо связан с реализацией организациями и гражданами права на судебную защиту, при совершенствовании АПК РФ необходимо внести в него соответствующие дополнения.

7.Определение о принятии кассационной жалобы к производству выносит судья арбитражного суда кассационной инстанции. В определении указывается время и место рассмотрения кассационной жалобы.

Определение направляется лицам, участвующим в деле, а также лицу, подавшему жалобу в соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 176 АПК РФ.

1. При прочтении п. 7 Постановления надо обратить особое внимание на следующие положения.

Согласно ч. 1 ст. 169 АПК РФ, о принятии кассационной жалобы к производству судья выносит определение.

Кто же конкретно должен вынести такое определение? Ответа на этот вопрос в действующем Кодексе нет, хотя он постоянно возникал в судебной практике. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что данное определение должен вынести судья арбитражного суда кассационной инстанции. Разъяснение сформулировано четко, оно соответствует закону и не вызывает принципиальных возражений.

Вместе с тем нельзя не обратить внимания на то, что закон не совсем логично и последовательно регулирует отношения, возникающие на этапе возбуждения кассационного производства. Возвращение кассационной жалобы, согласно закону, осуществляет, как правило, судья суда субъекта Российской Федерации, а определение о принятии жалобы выносит судья федерального арбитражного суда округа. Думается, было бы правильнее сосредоточить все эти полномочия у какого-то одного суда (судьи). По нашему мнению, это должен быть суд субъекта Российской Федерации. Федеральный же арбитражный суд округа осуществлял бы лишь проверку законности его процессуальных действий, связанных с возвращением и отказом в принятии кассационной жалобы.

2. Абзац 2 п. 7 Постановления тоже содержит нужные рекомендации, которые в какой-то мере восполняют имеющийся в ч. 3 ст. 169 АПК РФ пробел. Согласно закрепленной здесь правовой норме, определение о принятии кассационной жалобы направляется лицам, участвующим в деле. Однако это определение должно быть направлено и лицам, не привлеченным к участию в деле, если арбитражный суд принял решение или постановление об их правах и обязанностях и эти лица подали кассационную жалобу на указанные судебные акты. Эти лица, как сказано в п. 1 Постановления, пользуются всеми правами лиц, участвующих в деле, следовательно, должны быть извещены о месте и времени заседания кассационной инстанции. Такое определение должно быть направлено и судебному приставу-исполнителю, а также взыскателю и должнику по делу об обжаловании действия (бездействия) судебного пристава-исполнителя.

3. Согласно ч. 2 ст. 163 АПК РФ, арбитражный суд, принявший решение, обязан направить кассационную жалобу вместе с делом в соответствующий федеральный арбитражный суд округа в пятидневный срок. Если на момент поступления кассационной жалобы в суд субъекта Федерации данное дело находится на рассмотрении апелляционной инстанции по жалобам на определения, вынесенные судом первой инстанции в соответствии со ст. 75, 79, 138, 139 АПК РФ, апелляционная инстанция вправе выслать в федеральный арбитражный суд округа кассационную жалобу вместе с делом после рассмотрения жалобы на определение суда первой инстанции. О причинах задержки направления кассационной жалобы апелляционная инстанция сообщает подавшему ее лицу.

8. В соответствии со статьей 170 АПК РФ ходатайство о приостановлении исполнения судебного акта может быть заявлено лицом, участвующим в деле, а также лицом, подавшим кассационную жалобу в соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 176 АПК РФ.

Ходатайство рассматривается арбитражным судом кассационной инстанции коллегиально и без извещения лиц, участвующих в деле.

По результатам рассмотрения ходатайства выносится определение.

Вопрос об отмене приостановления исполнения решения, постановления рассматривается арбитражным судом кассационной инстанции при принятии постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы, о чем выносится определение, либо об этом указывается в постановлении кассационной инстанции.

1. Применение ст. 170 АПК РФ на практике вызывает определенные затруднения, что объясняется наличием пробелов в законе, нечетким регулированием отношений, возникающих при приостановлении исполнения решения суда кассационной инстанции.

В пункте 8 Постановления даны разъяснения и рекомендации лишь по некоторым вопросам, связанным с приостановлением исполнения решения или постановления, а именно: какие лица могут заявлять ходатайство о приостановлении, кто должен его рассматривать, какой акт должен быть вынесен по результатам рассмотрения ходатайства, кем и в каких случаях отменяется приостановление исполнения решения.

Из содержания абз. 1 п. 8 Постановления вытекает, что ходатайство о приостановлении исполнения решения может быть заявлено любым лицом, имеющим право кассационного обжалования решения, постановления: лицами, участвующими в деле, и лицом, подавшим кассационную жалобу в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ.

Такое разъяснение, хотя оно в полной мере соответствует ст. 170, 176 АПК РФ, вряд ли правильно по существу и вызывает ряд возражений.

Статья 170 АПК РФ не в полной мере соответствует ст. 20, 21 Закона РФ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве", из содержания которых вытекает, что исполнение судебных актов может быть приостановлено по инициативе суда, заявлению судебного пристава-исполнителя, а также по ходатайству взыскателя или должника. Взыскателем и должником в исполнительном производстве может быть не любое лицо, участвующее в деле, а только истец, ответчик или третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора. Должником может быть и лицо, не привлеченное к участию в деле, если арбитражный суд принял решение или постановление о его правах и обязанностях. Следовательно, далеко не все лица, участвующие в деле, должны иметь право заявлять ходатайство о приостановлении исполнения решения, постановления. И это понятно, ибо приостановление исполнения решения, постановления затрагивает права только материально заинтересованных лиц, прежде всего сторон по делу и третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. Вряд ли следует такое право предоставлять третьему лицу, не заявляющему указанных требований, государственному органу, выступающему в процессе в соответствии со ст. 42 АПК РФ, и другим лицам, материально не заинтересованным в исходе дела.

2.Заслуживает внимания рекомендация о коллегиальном рассмотрении судьей кассационной инстанции ходатайства о приостановлении исполнения решения или постановления, изложенная в абз. 2 п. 8 Постановления. Она соответствует ст. 170 АПК РФ, в которой указано, что этот вопрос должен быть рассмотрен арбитражным судом кассационной инстанции (а не единолично судьей суда кассационной инстанции). Приведенное разъяснение правильно и потому, что вопрос о приостановлении исполнения решения, постановления может возникнуть не только на этапе возбуждения кассационного производства, но и при отложении рассмотрения дела в судебном заседании. Как известно, суд кассационной инстанции рассматривает кассационную жалобу только коллегиально. Данное в Постановлении разъяснение учитывает это обстоятельство.

3.По ходатайству о приостановлении исполнения решения, постановления суд выносит определение, а не постановление. К сожалению, об особенностях содержания этого определения в законе ничего не говорится, не дано никаких рекомендаций на этот счет и в Постановлении.

Содержание такого определения зависит главным образом от оснований заявленного ходатайства. Определение должно быть мотивированным, иметь ссылки на существенные обстоятельства, послужившие основанием для удовлетворения (отказа в удовлетворении) ходатайства, на подтверждающие их доказательства, а также на закон, которым руководствовался суд при вынесении определения.

О рассылке копий определения о приостановлении исполнения решения, постановления ничего не сказано ни в законе, ни в Постановлении. Однако это обстоятельство вовсе не освобождает суд кассационной инстанции от выполнения данной обязанности. Определение затрагивает материальные интересы взыскателя и должника в исполнительном производстве, поэтому оно должно быть обязательно выслано истцу и ответчику, третьему лицу, заявляющему самостоятельные требования относительно предмета спора, а также судебному приставу-исполнителю.

Вопрос об основаниях приостановления исполнения решения судом кассационной инстанции также остался неурегулированным, хотя имеет важное практическое значение.

Исчерпывающий перечень оснований приостановления исполнения решения дать невозможно. О приостановлении исполнения решения можно ходатайствовать, в частности, в том случае, если непринятие мер по приостановлению может затруднить или сделать невозможным в будущем поворот исполнения вступившего в законную силу решения, постановления.

Во всяком случае, низкое качество вступившего в законную силу решения, какие-либо сомнения в его законности или обоснованности не могут служить такими основаниями.

Решая вопрос о приостановлении исполнения решения, постановления, необходимо иметь в виду, что по действующему процессуальному законодательству принудительно могут быть исполнены только решения, постановления о присуждении. На это обстоятельство правильно обратил внимание Федеральный арбитражный суд Московского округа.

АОЗТ "С" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы, которым признан недействительным договор купли-продажи имущества, и одновременно заявило ходатайство о приостановлении исполнения постановления апелляционной инстанции, ссылаясь на то, что признание этого договора недействительным приводит, по существу, к остановке работы предприятия, его ликвидации и нанесению значительного материального ущерба не только акционерному обществу, но и третьим лицам, с которыми имеются договорные отношения.

Кассационная инстанция ходатайство оставила без удовлетворения, указав среди других доводов, что обжалуемое постановление принято по иску о признании недействительным договора купли-продажи. Этот судебный акт в исполнение в принудительном порядке не приводится, его исполнение не связано с изъятием имущества.

4. В абзаце 3 п. 8 Постановления указано, что по результатам рассмотрения ходатайства о приостановлении исполнения судебного акта выносится определение. В практике постоянно возникает вопрос о том, можно ли излагать содержание определения о приостановлении исполнения решения, постановления в определении о принятии кассационной жалобы либо следует выносить его в виде самостоятельного акта. Полагаю, что в этом случае следует выносить самостоятельное определение. Дело в том, что вопрос о приостановлении решения, постановления может быть рассмотрен только после возбуждения кассационного производства. Предусмотренная законом последовательность совершения этих процессуальных действий предопределяет и последовательность вынесения судьей указанных определений. Предложения об изложении содержания определения о приостановлении исполнения решения, постановления в определении о принятии кассационной жалобы могут породить ошибочные суждения у практических работников о возможности и правомерности вынесения определения о приостановлении исполнения решения, постановления до вынесения определения о возбуждении кассационного производства. Они в какой-то мере копируют юридическую конструкцию, использованную в ч. 3 ст. 106 АПК РФ. Однако содержание закрепленного здесь правила не отражает реального развития арбитражных процессуальных отношений, о чем уже неоднократно говорилось в юридической литературе*(1).

5.Вопросы о сроках приостановления исполнения решения, постановления, о необходимости и способах отмены определений о приостановлении исполнения решений и определений были предметом дискуссий при обсуждении проекта Постановления. Единого мнения нет и сейчас, после принятия этого документа.

Продолжаются споры о том, нужно ли вообще выносить какой-либо акт об отмене определения о приостановлении исполнения решения, постановления. Некоторые практические работники считают, что никакого определения по этому вопросу выносить не следует, ибо с вынесением постановления по существу кассационной жалобы кассационное производство в арбитражном суде завершается, а поэтому все меры по обеспечению исполнения решения отменяются автоматически, без вынесения каких-либо специальных актов по этому вопросу.

С такими суждениями вряд ли можно согласиться. Оппоненты объединяют два самостоятельных вопроса о моменте окончания срока действия определения о приостановлении исполнения решения, постановления и о процессуальном порядке оформления отмены приостановления исполнения решения. Указанное определение действует до вынесения судом кассационной инстанции постановления по итогам рассмотрения кассационной жалобы, либо постановления о прекращении производства по делу или оставлении иска без рассмотрения, либо до вынесения определения о прекращении кассационного производства. Прекращается же его действие не автоматически, а на основании определения кассационной инстанции об отмене приостановления исполнения решения, постановления.

Кроме того, здесь нельзя не учесть, что все действия по приостановлению исполнения решения, постановления совершает судебный пристав-исполнитель. Основанием совершения этих действий является определение судьи кассационной инстанции. Для возобновления исполнительных действий также нужны соответствующие правовые основания. Таким основанием является определение судьи кассационной инстанции об отмене приостановления исполнения решения, постановления. На практике иногда судьи вносят указание об отмене приостановления исполнения решения, постановления прямо в постановление, вынесенное по итогам рассмотрения кассационной жалобы. Такая практика, думается, не противоречит закону и нашла отражение в абз. 4 п. 8 Постановления.

Нет ясности в вопросе о том, до какого момента должно действовать определение о приостановлении исполнения решения, постановления. Трудности возникли из-за отсутствия в ст. 170 АПК РФ каких-либо указаний по этому вопросу. По нашему мнению, определение о приостановлении исполнения решения, постановления должно действовать до вынесения судом кассационной инстанции постановления по итогам рассмотрения кассационной жалобы, либо определения о прекращении производства по делу или оставления иска без рассмотрения, либо до вынесения определения о прекращении кассационного производства (например, в связи с отказом от жалобы лица, подавшего ее). При этом следует исходить из того, что с вынесением указанного постановления все возникшие в кассационной инстанции процессуальные отношения прекращаются, в том числе и отношения, связанные с приостановлением исполнения решения, постановления. Изложенное положение в полной мере относится к тем случаям, когда кассационная инстанция отменяет решение суда первой инстанции или постановление апелляционной инстанции. Нельзя забывать также о том, что в силу п. 6 ст. 23 Закона РФ "Об исполнительном производстве" отмена судебного акта арбитражного суда, на основании которого был выдан исполнительный лист, влечет прекращение исполнительного производства.

9.В случае, когда кассационная жалоба принята арбитражным судом к производству, а лицо, подавшее кассационную жалобу, отказалось от нее до принятия постановления в соответствии со статьей 172 АПК РФ и отказ принят судом, суд кассационной инстанции прекращает производство в кассационной инстанции, о чем выносит определение.

В данном случае возврат государственной пошлины из федерального бюджета не предусмотрен.

Практическая значимость приведенных разъяснений не велика, поскольку рассмотренные здесь вопросы обстоятельно урегулированы в ст. 172 АПК РФ.

Отказ от кассационной жалобы надо отличать от отказа истца от иска. Оба эти процессуальных действия составляют содержание принципа диспозитивности. Однако они отличаются друг от друга по следующим признакам: а) по кругу субъектов, имеющих право на их совершение (отказ от кассационной жалобы может быть заявлен любым подавшим ее участвующим в деле лицом, отказаться же от иска вправе только истец); б) по сфере действия (отказ от иска возможен в любой стадии процесса, отказ от кассационной жалобы только в суде кассационной инстанции); в) по правовым последствиям, которые влечет каждое из этих процессуальных действий (отказ от кассационной жалобы является основанием для прекращения кассационного производства, отказ же от иска основанием прекращения производства по делу).

Содержание принципа диспозитивности составляет и право сторон на заключение мирового соглашения. Однако о специфике совершения этого процессуального действия в суде кассационной инстанции в Постановлении никаких разъяснений и рекомендаций не дано, хотя имеются вопросы, вызывающие затруднения и споры в судебной практике.

В соответствии с ч.3 ст. 37 АПК РФ стороны могут окончить дело мировым соглашением и в арбитражном суде кассационной инстанции. Мировое соглашение представляется суду в письменной форме.

Установив, что мировое соглашение не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает права и законные интересы других лиц, арбитражный суд утверждает мировое соглашение, отменяет ранее принятые судебные акты (п. 5 ст. 175 АПК РФ) и в соответствии с п. 7 ст. 85 АПК РФ прекращает производство по делу. Об утверждении мирового соглашения, отмене принятых по делу судебных актов и прекращении производства по делу кассационная инстанция выносит определение.

При утверждении мирового соглашения арбитражным судом кассационной инстанции постоянно возникают следующие вопросы: возможно ли заключение мирового соглашения в кассационной инстанции и может ли его утвердить данный суд, какой акт должен быть вынесен при его утверждении и каковы правовые последствия утверждения мирового соглашения судом кассационной инстанции?

При рассмотрении этих вопросов, думается, следует опираться на разъяснения, данные в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому в соответствии со ст. 112 АПК РФ судья принимает меры к примирению сторон. В зависимости от характера спора арбитражные суды должны содействовать окончанию дела путем заключения мирового соглашения. Возможность разрешения спора заключением мирового соглашения должна выясняться при подготовке дела к судебному разбирательству, в процессе судебного разбирательства.

Условия мирового соглашения, заключенного сторонами, должны быть изложены четко и определенно с тем, чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении.

Определение об утверждении мирового соглашения выносится арбитражным судом, если оно не противоречит законам и иным нормативным правовым актам или не нарушает права и законные интересы других лиц.

В определении об утверждении мирового соглашения в резолютивной части подробно и четко излагаются его условия и говорится о прекращении производства по делу.

Суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону и иным нормативным правовым актам, нарушает права и законные интересы других лиц либо по своему содержанию таково, что не может быть исполнено в соответствии с его условиями.

Заключение мирового соглашения не допускается по делам, возникающим из административно-правовых нарушений.

Определение арбитражного суда об утверждении мирового соглашения исполняется по общим правилам, регулирующим исполнение актов арбитражного суда, и с учетом положений ч. 3 ст. 135 АПК РФ. Исполнительный лист выдается одновременно с определением об утверждении мирового соглашения, в том числе если в нем указан срок исполнения. Если в мировом соглашении предусмотрен срок его исполнения, в исполнительном листе указывается, с какого времени начинается течение срока его действия.

Таким образом, в этом Постановлении содержатся обстоятельные рекомендации, прямо связанные с вопросами об утверждении мирового соглашения судом кассационной инстанции.

На вопрос о возможности заключения в суде кассационной инстанции мирового соглашения дан четкий ответ в ч. 3 ст. 37 АПК РФ. Согласно этой статье, стороны могут окончить дело мировым соглашением в любой инстанции. Следовательно, они могут совершить это процессуальное действие и в суде кассационной инстанции. В связи с этим утверждение о недопустимости заключения мирового соглашения в кассационной инстанции противоречит действующему закону.

Вряд ли можно согласиться с теми практическими работниками, которые считают, что утверждение мирового соглашения в кассационной инстанции нецелесообразно и в законе следует ввести запрет на совершение здесь этого процессуального действия. Юристы, разделяющие данную точку зрения, ссылаются на то, что в кассационной инстанции проверяется вступившее в законную силу решение или постановление, обладающее свойством исполнимости, и стороны в соответствии с Законом РФ "Об исполнительном производстве" могут заключить мировое соглашение в стадии исполнительного производства. В этом случае можно избежать отмены судебных актов, что приведет к их большей стабильности и к улучшению показателей работы судов.

Изложенные доводы вызывают возражения по следующим соображениям. Решение гражданско-правовых споров мирным путем целесообразно на любой стадии процесса, и чем раньше это сделано, тем лучше для самих сторон. В этой связи автор считает, что в АПК РФ следует внести дополнения, предусматривающие возможность заключения мирового соглашения и в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, поскольку эти действия направлены на сохранение стабильных деловых отношений, способствуют быстрому и реальному исполнению судебных актов, ведут к сокращению судебных расходов, облегчают в какой-то мере работу судей.

На практике судьи кассационной инстанции об утверждении мирового соглашения, отмене принятых по делу судебных актов в соответствии с п. 2 ст. 175 АПК РФ и прекращении производства по делу выносят постановление, а не определение. Такая практика, по нашему мнению, не заслуживает одобрения. В данном случае ссылка на п. 2 ст. 175 АПК РФ вряд ли уместна, поскольку здесь кассационная инстанция не принимает нового решения по существу спора, а утверждает мировое соглашение. Нельзя смешивать судебный акт об утверждении мирового соглашения с актом, которым арбитражный суд кассационной инстанции разрешает спор по существу.

10.Содержащиеся в общих положениях АПК РФ нормы о приостановлении производства по делу (статьи 81-84) применяются в кассационной инстанции. Арбитражный суд кассационной инстанции приостанавливает производство по делу в случаях, установленных АПК РФ, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами (часть 2 статьи 81 АПК РФ).

Если после принятия кассационной жалобы к производству будет подано заявление о пересмотре судебного акта первой или апелляционной инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам, производство по жалобе приостанавливается применительно к пункту 1 части 1 статьи 81 АПК РФ.

Если кассационная жалоба поступила в арбитражный суд после поступления заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, первоначально рассматривается это заявление. После принятия судебного акта по результатам такого заявления дело с кассационной жалобой направляется в арбитражный суд кассационной инстанции или кассационная жалоба возвращается.

1.В комментируемом пункте даны рекомендации о возможности и основаниях приостановления кассационного производства. При обсуждении этой части проекта Постановления практиками были высказаны различные точки зрения. Одни считали, что институт приостановления производства по делу в кассационной инстанции вообще не должен применяться, и предлагали не включать п. 10 в Постановление. По мнению других, производство по делу может быть приостановлено и в кассационной инстанции, но не по всем основаниям, перечисленным в ст. 81 , 82 АПК РФ, о чем и предлагали упомянуть в Постановлении.

Оба предложения не нашли отражения в окончательном тексте. Первое предложение не было воспринято по вполне понятным соображениям. Институт приостановления производства по делу размещен в общей части АПК РФ. Это сделано не случайно, а для того, чтобы расширить сферу его действия и привести систему арбитражного процессуального законодательства в соответствие с системой арбитражного процессуального права. Теперь этот институт действует не только в суде первой инстанции, но и в апелляционной и кассационной инстанциях. В подтверждение правильности данных в Постановлении разъяснений можно сослаться и на ст. 171 АПК РФ, согласно которой в кассационной инстанции дело рассматривается по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 21 Кодекса. Поскольку в указанной главе АПК РФ никаких специальных норм, отменяющих действие общих норм о приостановлении производства по делу, не содержится, постольку в силу закона данный институт должен работать и в кассационной инстанции, и в суде апелляционной инстанции.

Второе предложение требует пристального внимания. Чтобы выяснить, по всем ли основаниям, перечисленным в ст. 81, 82 АПК РФ, может быть приостановлено производство по делу в суде кассационной инстанции, необходимо уяснить целевую направленность данного института. Он, прежде всего, служит надежной гарантией реализации принципа состязательности в арбитражном процессе, в том числе в кассационном производстве. Принцип состязательности в этой стадии процесса, в отличие от стадии разбирательства дела в суде первой инстанции, действует не в полной мере (здесь, в частности, нельзя заявить ходатайство о назначении экспертизы, здесь не вызываются и не допрашиваются свидетели, не исследуются вещественные доказательства и др.), следовательно, в силу объективных обстоятельств не требует и тех же гарантий реализации, что и в стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции. Так, если в суде кассационной инстанции не может быть назначена экспертиза, то нет необходимости и в приостановлении производства по делу по основаниям, указанным в п. 1 ст. 82 АПК РФ. Из изложенного следует, что разъяснение, содержащееся во втором предложении абз. 1 п. 10 Постановления, не совсем точное и нуждается в конкретизации и дополнении.

2.В теории и практике неоднократно ставился и обсуждался вопрос о конкуренции кассационного производства и производства по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Он возникал как в связи с неоперативной работой почтового ведомства (в связи с тем, что в обоих случаях объектом пересмотра являются вступившие в законную силу судебные акты), так и из-за различной регламентации в законе сроков кассационного обжалования (ст. 164 АПК РФ) и подачи заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (ч. 1 ст. 193 АПК РФ).

Что делать, если после принятия кассационной жалобы к производству в арбитражный суд будет подано в порядке и в сроки, установленные АПК РФ, заявление о пересмотре судебного акта первой или апелляционной инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам? Как быть, если кассационная жалоба поступила в арбитражный суд после поступления заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам?

Правильные ответы на эти вопросы зависят от решения вопроса о конкуренции кассационного производства и производства по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

В рассмотренных в абз. 2 и 3 п. 10 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ отдал предпочтение производству по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам и исходя из этого дал соответствующие разъяснения. Эти разъяснения правильны. Данное производство можно рассматривать в качестве общего для всех трех производств по пересмотру судебных актов арбитражного суда: апелляционного, кассационного и надзорного. Судебные акты любого из перечисленных производств могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам. Поэтому приоритет, отданный пересмотру актов арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам перед кассационным производством, способствует стабильности судебных актов арбитражного суда в целом, а следовательно, повышению качества правосудия и авторитета арбитражного суда.

Данное производство по сравнению с кассационным (и тем более с надзорным) производством весьма демократично. Это обстоятельство также нельзя не учитывать при рассмотрении вопроса о приоритете одного из двух названных производств.

Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что содержание абз. 2 рассматриваемого пункта Постановления в части правовых последствий, наступающих при изложенных в нем обстоятельствах, не согласовано с содержанием п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 октября 1998 г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов".

11. В соответствии со ст. 174 АПК РФ при рассмотрении дела в кассационной инстанции арбитражный суд проверяет правильность применения норм материального права и норм процессуального права арбитражным судом первой и апелляционной инстанций.

При этом арбитражный суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права в конкретном деле применительно к его фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций.

В случаях, если суд кассационной инстанции установил, что при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций фактические обстоятельства дела установлены на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств, выводы суда соответствуют этим обстоятельствам, однако допущена ошибка в применении и толковании норм материального права или норм процессуального права, то суд кассационной инстанции принимает новое решение (п. 2 ст. 175 АПК РФ).

В случаях, если суд кассационной инстанции установил, что при рассмотрении дела в первой и апелляционной инстанциях судом неполно выяснены фактические обстоятельства, выводы суда не соответствуют этим обстоятельствам и принятое решение, постановление в связи с этим недостаточно обоснованно либо суд первой и апелляционной инстанций принял судебный акт о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ), суд кассационной инстанции передает дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, судебный акт которой отменен.

1. По вопросу о том, что именно должен проверять суд кассационной инстанции только законность вступивших в законную силу судебных актов суда первой и апелляционной инстанций или же как законность, так и обоснованность этих актов, ни в теории, ни в практике не было единой точки зрения. В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 1999 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" (далее Постановление) наконец четко определено: суды кассационной инстанции должны проверять как законность, так и обоснованность вступивших в законную силу судебных актов суда первой и апелляционной инстанций.

Но данный документ не затронул два весьма важных вопроса: о праве лиц, участвующих в деле, представлять в кассационную инстанцию дополнительные материалы и о правовых последствиях, к которым может привести их представление. Ничего не говорится о том, может ли суд кассационной инстанции принимать, рассматривать и оценивать дополнительно представленные документы, касающиеся применения норм материального права при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций либо подтверждающие недостаточную обоснованность решения, постановления, либо свидетельствующие о том, что арбитражный суд принял решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Эти проблемы чрезвычайно важны для кассационного производства, и не случайно еще при обсуждении проекта Постановления именно вокруг них разгорелись острые споры.

При подготовке и обсуждении проекта Постановления практические работники арбитражных судов предлагали исключить из него положения о представлении дополнительных материалов в суд кассационной инстанции и приводили следующие аргументы. Во-первых, в силу ст. 162, 174 АПК РФ кассационная инстанция должна проверять только законность вступивших в законную силу решений, постановлений. Во-вторых, из содержания ст. 165, 166 АПК РФ вовсе не следует, что лица, участвующие в деле, имеют право представлять в суд кассационной инстанции дополнительные материалы. Согласно же п. 1 ст. 165 АПК РФ, ссылка в кассационной жалобе на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие изложенных в решении или постановлении выводов о фактических взаимоотношениях лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела не допускается. В-третьих, необоснованность решения или постановления в ч. 1 ст. 176 АПК РФ не указана в качестве основания к отмене этих судебных актов. В-четвертых, в АПК РФ не предусмотрено представление лицами, участвующими в деле, в суд кассационной инстанции дополнительных материалов; проверка решений и постановлений должна осуществляться только по имеющимся в деле материалам. В-пятых, представление в кассационную инстанцию дополнительных материалов дает возможность недобросовестным лицам умышленно затягивать процесс. В-шестых, бесконтрольное представление в кассационную инстанцию любых дополнительных материалов будет умалять правовое значение решений судов первой инстанции, концентрирует правовой результат рассмотрения дела в иных инстанциях, провоцирует большой приток жалоб.

Чтобы разобраться в существе спора, обоснованности перечисленных аргументов и разъяснений, необходимо хорошо ориентироваться в некоторых других основополагающих вопросах, прямо связанных со спорными.

Прежде всего надо уяснить, какие цели поставлены законом перед кассационным производством в арбитражном процессе и предоставляет ли закон кассационной инстанции право проверять обоснованность решений и постановлений.

Из содержания ст. 162, 165, 174 АПК РФ следует, что перед судом кассационной инстанции поставлена одна главная задача он должен заниматься проверкой законности вступивших в силу судебных актов суда первой и апелляционной инстанций. Исходя из этого, казалось бы, суду кассационной инстанции не должно быть предоставлено право отменять необоснованные решения и постановления. Однако в соответствии с п. 3 ст. 175 АПК РФ федеральный арбитражный суд округа, рассмотрев дело, вправе отменить решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, решение которой отменено, если принятое решение или постановление недостаточно обоснованно.

Существующие в законе противоречия и являются причиной всех споров по указанным вопросам.

Итак, вправе ли суд кассационной инстанции приобщить к делу представленные участвующими в деле лицами дополнительные материалы? Видимо, да. Если суду кассационной инстанции предоставлено право проверять обоснованность вступивших в законную силу судебных актов первой и апелляционной инстанций и отменять необоснованные решения, определения, постановления арбитражного суда, то не должно быть никаких препятствий и для приобщения к делу дополнительных материалов, помогающих суду кассационной инстанции правильно решить вопрос об обоснованности или необоснованности судебного акта. Правовая природа дополнительных материалов, представляемых в суд кассационной инстанции, тесно связана именно с проверкой необоснованности решений или постановлений. Чтобы лучше понять характер этой связи, следует уяснить вопрос о правовой природе дополнительных материалов.

Основной причиной возражений против предоставления участвующим в деле лицам права заявлять ходатайства о представлении дополнительных материалов в суд кассационной инстанции, а суду кассационной инстанции права принимать и рассматривать дополнительно представленные материалы является главным образом смешение двух совершенно разных, самостоятельных процессуальных понятий "дополнительные доказательства" и "дополнительные материалы".

Дополнительные материалы это не дополнительные доказательства. С помощью первых суд кассационной инстанции не вправе устанавливать имеющие существенные для дела обстоятельства и на их основе выносить новые решения или постановления. Назначение дополнительных материалов в одном они призваны убедить суд кассационной инстанции в необоснованности вступившего в законную силу решения, постановления и могут повлечь только их отмену с направлением дела на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, решение или постановление которого отменено. Думается, именно поэтому в последнем абзаце п. 11 Постановления и записано: если суд кассационной инстанции установил, что при рассмотрении дела в первой и апелляционной инстанциях судом неполно выяснены фактические обстоятельства, выводы суда не соответствуют этим обстоятельствам и принятое решение, постановление в связи с этим недостаточно обоснованно либо суд первой и апелляционной инстанций принял судебный акт о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 5 ст. 176 АПК РФ), суд кассационной инстанции передает дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, судебный акт которой отменен.

Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет правильность применения норм материального и процессуального права (ст. 174 АПК РФ), отменяет судебный акт, если он недостаточно обоснован (п. 3 ст. 175 АПК РФ) или если суд принял судебный акт о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ). Вместе с тем суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции, постановлении суда апелляционной инстанции либо отвергнуты судом в этих инстанциях. Исходя из этого, суд кассационной инстанции рассматривает и оценивает дополнительно представленные документы, касающиеся применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дел в предыдущих инстанциях, либо подтверждающие недостаточную обоснованность решения или постановления, либо свидетельствующие о том, что арбитражный суд принял решение или постановление о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Права же лиц, указанных в п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, представлять доказательства в обоснование своей жалобы, по нашему мнению, вообще не могут быть ограничены.

Нельзя согласиться с утверждениями практических работников о том, что предоставление лицам, участвующим в деле, права предъявлять дополнительные материалы в суд кассационной инстанции нарушает принцип состязательности в арбитражном судопроизводстве. Полагаю, что это право, напротив, более полно раскрывает содержание данного принципа.

Неубедителен и довод о том, что представление лицами, участвующими в деле, в суд кассационной инстанции дополнительных материалов противоречит правовым нормам, закрепленным в главе 21 АПК РФ. Как уже говорилось, нормы кассационного производства в АПК РФ не в полной мере согласованы между собой. С одной стороны, отстаиваемая нами точка зрения действительно не соответствует требованиям ст. 162, 165, 174 АПК РФ. Но, с другой стороны, не только эти правовые нормы составляют содержание института кассационного производства, да и содержание правовых норм, закрепленных в этих статьях, прямо не связано с рассматриваемым вопросом. И существующие противоречия норм кассационного производства вряд ли могут быть преодолены с помощью разъяснений Пленума ВАС РФ.

Не заслуживает внимания и утверждение о том, что Кодекс не дает права лицам, участвующим в деле, представлять в кассационную инстанцию дополнительные материалы, а потому проверка решений и постановлений должна осуществляться только на основе имеющихся в деле материалов.

Эти выводы сделаны без должного анализа содержания главы 21, а также правовых норм Общей части АПК РФ. Так, согласно ст. 171 Кодекса, в кассационной инстанции дело рассматривается по правилам, предусмотренным для арбитражного суда первой инстанции, с особенностями, указанными в главе 21 АПК РФ. При этом правила, касающиеся только первой инстанции, не применяются. Например, правовые нормы, закрепленные в п. 3 ст. 112, ч. 1 ст. 115, ст. 118, ст. 120 Кодекса, не являются специфическими, созданными только для первой инстанции. Никаких правовых норм, запрещающих лицам, участвующим в деле, представлять дополнительные материалы в кассационную инстанцию, в главе 21 АПК РФ не содержится. Более того, в ст. 166 АПК РФ прямо сказано, что "лицо, подающее кассационную жалобу, направляет другим лицам, участвующим в деле, копии жалобы и приложенных к ней документов, которые отсутствуют у них".

Право лиц, участвующих в деле, представлять дополнительные материалы в кассационную инстанцию и требовать их принятия, вытекает и из содержания ст. 7, 29 и других, закрепленных в Общей части АПК РФ.

В Постановлении ничего не сказано об ограничении права лиц, участвующих в деле, представлять в кассационную инстанцию дополнительные материалы. И это правильно, такой подход соответствует закону, ибо в главе 21 АПК РФ нет правовых норм, запрещающих представление в кассационную инстанцию дополнительных материалов. Поэтому эти материалы могут быть представлены сюда в любом случае, по усмотрению лиц, участвующих в деле.

Есть мнение о том, что неограниченное право участвующих в деле лиц представлять в кассационную инстанцию дополнительные материалы приведет к тому, что кассационная инстанция будет дублировать апелляционную, что реализация этого права повлечет снижение роли, значимости и авторитета арбитражного суда первой инстанции, а достижение правового результата рассмотрения все большего числа дел будет концентрироваться в вышестоящих инстанциях.

Никакого дублирования в работе кассационной и апелляционной инстанций предоставленное законом лицам, участвующим в деле, право представления суду кассационной инстанции дополнительных материалов не повлечет уже потому, что на основе этих материалов суд кассационной инстанции, как отмечалось, не вправе устанавливать какие-либо имеющие для дела обстоятельства и выносить новое решение.

Опасения же относительно того, что предоставление лицам, участвующим в деле, анализируемого права может привести к увеличению сроков рассмотрения дела, к снижению авторитета суда первой инстанции, беспочвенными назвать нельзя. Однако эту проблему надо решать путем внесения соответствующих изменений и дополнений в АПК РФ.

12.В соответствии с ч. 2 ст. 176 АПК РФ судебный акт подлежит отмене или изменению в случае нарушения или неправильного применения норм процессуального права, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Наличие таких последствий оценивается арбитражным судом кассационной инстанции в каждом конкретном случае.

В части 3 названной статьи содержится перечень безусловных оснований отмены решений. При этом следует иметь в виду, что в п. 13, 58 содержатся основания нарушения процессуальных прав сторон, которые могут быть устранены только при новом рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции. Нарушение, предусмотренное в п. 4, может быть устранено путем указания в постановлении на закон или иной нормативный правовой акт, если судебный акт не подлежит отмене по существу. В противном случае он должен быть отменен и дело направлено на новое рассмотрение.

В случае отмены судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 176, дело передается на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, судебный акт которой отменен.

1. В пункте 12 Постановления речь идет о процессуальных нарушениях как основаниях к отмене судом кассационной инстанции судебных актов первой и апелляционной инстанций.

Незаконным является решение, вынесенное с нарушением норм как материального, так и арбитражного процессуального права.

Согласно действующему АПК РФ (в отличие от АПК 1992 г.), все процессуальные нарушения, которые могут быть допущены судом первой и апелляционной инстанций, делятся на две группы.

К первой группе можно отнести такие нарушения, которые не всегда влекут отмену решения суда. Их именуют условными основаниями к отмене решения суда.

Согласно ч. 2 ст. 176 АПК РФ, нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием к изменению или отмене решения или постановления, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Вопрос о том, привело или могло привести то или иное процессуальное нарушение к принятию неправильного решения, решается судом апелляционной инстанции для каждого конкретного случая, поскольку одно и то же процессуальное нарушение в зависимости от обстоятельств дела может повлечь различные процессуальные последствия и не всегда требует отмены решения.

Так, на заседании суда первой инстанции ответчик заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью адвоката. Данную просьбу суд отклонил со ссылкой на то, что представители ответчика присутствовали на предыдущих заседаниях и их доводы и соображения уже заслушивались. Апелляционная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения. Кассационная же инстанция решение суда первой и постановление апелляционной инстанций отменила и передала дело на новое рассмотрение.

В обоснование своего постановления кассационная инстанция сослалась на ч. 3 ст. 120 АПК РФ, в соответствии с которой разбирательство дела после его отложения начинается сначала. Кроме того, судом первой инстанции нарушены принципы состязательности и процессуального равноправия сторон. Как следует из ст. 176 АПК РФ, основанием к изменению или отмене решения является нарушение процессуального права, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения. Несмотря на то что отсутствие представителя ответчика на заседании суда не включено в перечень нарушений норм процессуального права, при которых решение или постановление обязательно подлежит отмене, из материалов дела следует, что отсутствие на заседании суда адвоката могло привести к принятию неправильного решения. При таких обстоятельствах допущенное судом нарушение является основанием для отмены принятого им решения.

В другом случае арбитражный суд в нарушение ст. 105 АПК РФ объединил без вынесения соответствующего определения два дела в одно производство. Решение по делу вынесено строго в соответствии с действующим законодательством и представленными доказательствами. Рассмотрев жалобу ответчика на неправильное применение судом норм процессуального права, кассационная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения, сославшись на то, что оснований для отмены решения в данном случае не было, поскольку указанное нарушение не привело и не могло привести к принятию неправильного решения*(2).

Нарушения арбитражным судом процессуальных норм о сроках рассмотрения дел, правил, регулирующих порядок заседания арбитражного суда (ст. 116 АПК РФ), если они не повлияли на окончательный вывод суда о правах и обязанностях сторон, также не всегда влекут отмену решения суда.

Допущенные судом первой или апелляционной инстанций при рассмотрении дела незначительные процессуальные нарушения, если они не оказали или не могли оказать влияния на конечные выводы суда, не являются основанием к отмене решения, постановления. На такие нарушения кассационная инстанция, не отменяя решения, должна отреагировать в кассационном постановлении (ст. 177 АПК РФ) или в частном определении (ст. 141 АПК РФ).

Во вторую группу входят такие процессуальные нарушения, которые во всех случаях приводят к отмене решения арбитражного суда. Их принято называть безусловными основаниями к отмене решения суда. Именно о них и идет речь в абз. 2 п. 12 Постановления.

В соответствии с ч. 3 ст. 176 АПК РФ нарушение норм процессуального права в любом случае является основанием к отмене решения арбитражного суда первой инстанции, если:

а) дело рассмотрено в незаконном составе;

б) дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания;

в) при рассмотрении дела были нарушены правила о языке;

г) арбитражный суд принял решение или постановление о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

д) решение или постановление не подписано кем-либо из судей либо подписано не теми судьями, которые указаны в решении или постановлении;

е) решение принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривающего дело;

ж) в деле отсутствует протокол судебного заседания или он не подписан лицами, указанными в ст. 123 настоящего Кодекса.

Во вторую группу, по нашему мнению, входят и нарушения арбитражным судом правил, закрепленных в ст. 85 АПК РФ.

Введение в новый АПК РФ безусловных оснований к отмене решений арбитражного суда гарантирует реализацию принципов арбитражного судопроизводства, а следовательно, укрепляет гарантии прав организаций и граждан на судебную защиту.

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 176 АПК РФ решение подлежит отмене, если в нем отсутствует ссылка на закон или иной нормативный правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при принятии решения.

При применении данной правовой нормы необходимо иметь в виду, что не может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображениям.

Простое отсутствие в решении арбитражного суда ссылок на законы и иные нормативные акты само по себе еще не свидетельствует о неприменении судом норм материального права. Если судом выяснены все имеющие значение для дела обстоятельства и спор разрешен в соответствии с нормами права, подлежащими применению, но в решении нет ссылки на примененный судом закон или иные нормативные правовые акты, кассационная инстанция вправе, не отменяя решения, внести в него лишь соответствующие изменения.

Процессуальное нарушение, указанное в п. 4 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, по своей правовой природе таково, что его вряд ли можно отнести к безусловным основаниям для отмены решения или постановления. Поэтому, на наш взгляд, Пленум правильно указал, что такое нарушение может быть устранено путем указания в постановлении на закон или иной нормативный акт, подлежащий применению в рассматриваемом споре.

Перечень безусловных оснований к отмене решений или постановлений, думается, требует изменений и дополнений. С одной стороны, он должен быть расширен, и прежде всего за счет оснований, связанных с нарушением принципов непосредственности и непрерывности, с другой некоторые основания, перечисленные в ч. 3 ст. 176 АПК РФ, вряд ли можно отнести к безусловным основаниям к отмене решений или определений, и они должны быть исключены из Кодекса. Прежде всего, это касается основания, изложенного в п. 4 ч. 3 ст. 176 АПК РФ.

2. В кассационной жалобе лицо, участвующее в деле, нередко ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и направлении дела на новое рассмотрение по безусловным основаниям, указанным в п. 1-8 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, и иным, перечисленным в ч. 1, 2 той же статьи. Вправе ли кассационная инстанция, отменяя решение, сослаться только на процессуальные нарушения закона, являющиеся безусловными основаниями к отмене решения суда (п. 1-8 ч. 3 ст. 176 АПК РФ), остальные же нарушения оставить без внимания?

Представляется, что при проверке законности и обоснованности решения, постановления кассационная инстанция должна строго руководствоваться требованиями закона о проверке дела в полном объеме независимо от доводов кассационной жалобы. Она должна выяснить, все ли обстоятельства, имеющие значение для дела, выявил суд, всесторонне ли он их исследовал, соответствуют ли изложенные в решении, постановлении выводы обстоятельствам дела, правильно ли применены нормы материального и процессуального права.

Законность решения суда первой инстанции должна быть проверена в полном объеме как по основаниям, перечисленным в кассационной жалобе, так и по основаниям, выявленным судом при рассмотрении дела.

Отмена решения арбитражного суда только по основаниям, указанным в п. 1-8 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, и оставление без внимания других, изложенных в кассационной жалобе и выявленных кассационной инстанцией при рассмотрении данного дела оснований, может привести к повторным ошибкам при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

3. В абзаце 3 п. 12 Постановления судам кассационной инстанции рекомендуется в случае отмены решения или постановления по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 176 АПК РФ, направлять дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, судебный акт которой отменен. Рекомендация заслуживает внимания и соответствует закону. Нарушенное судом первой или апелляционной инстанции при рассмотрении и разрешении дела право на судебную защиту может быть восстановлено только судом, допустившим такое нарушение, и только путем повторного рассмотрения данного дела.

13.Согласно ст. 171 АПК РФ, в кассационной инстанции дело рассматривается по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 21 АПК РФ. При этом правила, установленные только для первой инстанции, не применяются.

В кассационной инстанции не применяются, в частности, правила о передаче споров на разрешение третейского суда (ст.23 АПК РФ), об изменении основания и предмета иска, увеличении размера исковых требований (ст. 37 АПК РФ), о вступлении в дело третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора (ст. 38 АПК РФ), о вступлении в дело (привлечении к участию в деле) третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора (ст. 39 АПК РФ), о соединении и разъединении нескольких исковых требований (ст. 105 АПК РФ), о предъявлении встречного иска (ст. 110 АПК РФ), о ведении протокола судебного заседания (ст. 123). Не применяется также правило о недопустимости разрешения спора в отсутствие истца, не заявившего о рассмотрении дела в его отсутствие (ч. 3 ст. 119 АПК РФ). Из этого следует, что в случае неявки в судебное заседание кассационной инстанции истца, ответчика, других лиц, участвующих в деле, дело может быть рассмотрено в их отсутствие, если они надлежащим образом извещены о времени и месте разбирательства дела.

1. В абзаце 1 п. 13 вышеназванного постановления ВАС РФ от 24 сентября 1999 г. (далее - Постановление) приведена норма ст. 171 АПК РФ, но каких-либо рекомендаций по применению данного правила не дано. Между тем порядок рассмотрения дела в кассационной инстанции имеет некоторые особенности, которые необходимо знать.

В кассационной инстанции дело рассматривается всегда коллегиально - судом, состоящим из трех профессиональных судей. При этом судьи, ранее принимавшие участие в рассмотрении данного дела в суде кассационной инстанции, не могут повторно участвовать в его рассмотрении в суде этой инстанции. Нарушение этого правила, предусмотренного ст. 18 АПК РФ, является безусловным основанием к отмене постановления суда кассационной инстанции.

Так, коммерческий банк "Парэкс-банк" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Управлению Федеральной службы налоговой полиции РФ по г. Москве о возврате изъятых налоговым органом денежных средств в сумме 1840224330 руб. Решением от 16 апреля 1997 г. иск был удовлетворен.

Постановлением апелляционной инстанции от 22 июля 1997 г. решение отменено, в иске отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 24 октября 1997 г. указанные судебные акты отменил и передал дело на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 декабря 1997 г. в иске отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 29 января 1998 г. решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 10 марта 1998 г. оставил решение от 16 декабря 1997 г. и постановление от 29 января 1998 г. без изменения.

В протесте первого заместителя Председателя ВАС РФ предлагалось постановление кассационной инстанции от 10 марта 1998 г. отменить, дело направить на новое рассмотрение в ту же инстанцию.

Президиум ВАС РФ протест удовлетворил и указал следующее.

Как видно из материалов дела, постановление от 10 марта 1998 г. принято при участии судей А.В.Федина и Т.А.Егоровой, которые рассматривали настоящее дело и при вынесении постановления от 24 октября 1997 г.

На основании ч. 2 ст.18 АПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении дела в какой-либо инстанции, не может участвовать в повторном рассмотрении этого дела в той же инстанции, кроме случаев рассмотрения дел по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, постановление от 10 марта 1998 г. принято окружным судом в незаконном составе, что, согласно п. 1 ч. 3 ст. 176 и ст. 188 АПК РФ, является безусловным основанием к отмене судебного акта*(3).

Судья, председательствующий в судебном заседании кассационной инстанции, принимает необходимые меры к обеспечению надлежащего порядка.

При входе судей в зал заседания все присутствующие в зале встают. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции все находящиеся в зале заседания лица выслушивают стоя. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса обращаются к арбитражному суду стоя и дают свои объяснения стоя. Отступление от этого правила может быть допущено лишь с разрешения председательствующего.

В случае нарушения порядка во время заседания председательствующий от имени арбитражного суда делает предупреждение лицу, допустившему нарушение. При повторном нарушении порядка указанное лицо может быть удалено из зала заседания по распоряжению председательствующего.

Председательствующий открывает заседание кассационной инстанции и объявляет, какое дело, по чьей жалобе и решение, постановление какого суда подлежит рассмотрению. Затем он выясняет, кто из лиц, участвующих в деле, и их представителей явился, устанавливает личности явившихся, проверяет полномочия должностных лиц и представителей.

Председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто выступает в качестве переводчика, разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы. Основания для отводов, порядок разрешения заявленного отвода и последствия удовлетворения таких заявлений определяются ст. 16-21 АПК РФ.

Председательствующий должен разъяснить лицам, участвующим в деле, их процессуальные права и обязанности.

В случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, или представителей, надлежащим образом не извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд откладывает разбирательство дела. Неявка указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не является препятствием к разбирательству дела. Однако кассационная инстанция вправе и в этих случаях, признав причины неявки уважительными, отложить разбирательство дела. Неявка в кассационную инстанцию подавшего кассационную жалобу лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте разбирательства дела, не является основанием для оставления кассационной жалобы без рассмотрения.

Заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по всем вопросам, связанным с разбирательством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

В законе ничего не говорится о докладе дела председательствующим или одним из судей. Однако доклад дела необходим, поскольку в кассационной инстанции действуют принципы законности, состязательности, гласности и др. Полагаем, что рассмотрение дела в кассационной инстанции должно начинаться докладом председательствующего или одного из членов суда.

Докладчик кратко излагает обстоятельства дела, содержание решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции, доводы кассационной жалобы и поступившего на нее отзыва, содержание представленных в суд письменных материалов, а также сообщает иные данные, которые необходимо рассмотреть суду для проверки правильности обжалованных актов.

После доклада кассационная инстанция заслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и их представителей, которые вправе приводить также доводы, не указанные в кассационной жалобе. Сначала выступает лицо, подавшее кассационную жалобу, и его представитель. В случае обжалования решения, постановления обеими сторонами первым выступает истец.

После объяснений лиц, участвующих в деле, суд удаляется в отдельную комнату для принятия постановления. Совещание судей, вынесение постановления и его объявление происходят в порядке, предусмотренном ст. 15, 124, 126, 134 АПК РФ.

2. В абзаце 2 рассматриваемого пункта Постановления даны подробные разъяснения по применению правила, содержащегося во втором предложении ст. 171 АПК РФ. Следует помнить, что перечень приведенных правовых норм, которые не могут применяться при рассмотрении дела судом кассационной инстанции, не является исчерпывающим. Помимо перечисленных в абз. 2 п. 13 Постановления в кассационной инстанции не действуют правовые нормы о передаче дела из одного арбитражного суда в другой арбитражный суд (ст. 31 АПК РФ), о замене ненадлежащей стороны (ст. 36 АПК РФ), об отказе в принятии и возвращении искового заявления (ст. 107, 108 АПК РФ), о сроках рассмотрения дела (ст. 114 АПК РФ) и др.

В абзаце 2 пункта 13 Постановления правильно указано, что в арбитражном суде кассационной инстанции не применяются правила о ведении протокола судебного заседания. Объяснения лиц, участвующих в заседании, заявленные в судебном заседании ходатайства арбитражный суд должен изложить в постановлении и привести мотивы, по которым они приняты или отвергнуты.

По вопросу о необходимости ведения протокола судебного заседания в кассационной инстанции при подготовке проекта Постановления и его обсуждении не было единой позиции. Сторонники ведения протокола ссылались на то, что его отсутствие ослабляет гарантии судебной защиты прав организаций и граждан, не позволяет вышестоящему арбитражному суду проверить законность процессуальных действий, совершаемых судом кассационной инстанции, а также на то, что в ст. 123 АПК РФ нет прямых предписаний, ограничивающих сферу ее действия судом первой инстанции, а в главе 21 АПК РФ - специальной правовой нормы, отменяющей действие общего правила, закрепленного в ст. 123 АПК РФ.

Несмотря на эти, казалось бы, весьма серьезные аргументы, изложенная точка зрения не нашла отражения в Постановлении.

Действительно, протокол заседания арбитражного суда введен в арбитражный процесс в целях укрепления гарантий прав граждан и организаций в арбитражном судопроизводстве. Однако перед арбитражным судопроизводством стоят не только эти, но и другие цели, которые также важны и должны быть достигнуты арбитражным судом при рассмотрении дела. Только разумное использование процессуальных средств на различных стадиях процесса позволяет добиться желаемого результата.

Поэтому при решении проблемы следует исходить из поставленных задач.

В протоколе заседания арбитражного суда фиксируется информация: а) о соблюдении арбитражным судом порядка рассмотрения дела; б) о порядке вовлечения в процесс и исследовании доказательств; в) о содержании различных решений и волеизъявлений арбитражного суда, принимаемых в ходе судебного разбирательства. Безусловно, центральное место здесь занимают сведения о фактах, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. И это понятно, поскольку главная цель протоколирования - закрепление этих сведений.

А основная цель суда кассационной инстанции - проверить законность и обоснованность решения и постановления. Закон не предоставил кассационной инстанции (в отличие от суда первой и апелляционной инстанций) право устанавливать обстоятельства дела и на их основе выносить новое решение. Как уже говорилось, кассационная инстанция не вправе изменить или вынести новое решение, ссылаясь на обстоятельства, которые не были установлены судом первой или апелляционной инстанций. Выявив такие обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе и по дополнительно представленным материалам, кассационная инстанция в соответствии с п. 3 ст. 175 АПК РФ должна отменить решение и передать дело на новое рассмотрение.

Специфические цели и полномочия кассационной инстанции, полагаем, делают нецелесообразным ведение протокола в этой инстанции.

В связи с применением ст. 171 АПК РФ на практике постоянно возникает вопрос о том, вправе ли суд кассационной инстанции по особо сложным делам отложить составление мотивированного постановления на срок не более трех дней (ст. 134 АПК РФ).

Никаких исключений из этого правила в главе 21 АПК РФ не содержится. Следовательно, кассационная инстанция вправе объявить в заседании, в котором закончилось разбирательство дела, только резолютивную часть постановления. Объявленная резолютивная часть постановления должна быть подписана всеми судьями и приобщена к делу.

Мотивированное постановление направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении или вручается под расписку в пятидневный срок со дня принятия (ч. 3 ст. 177 АПК РФ).

14.При рассмотрении дела в кассационной инстанции арбитражный суд проверяет правильность применения норм материального и процессуального права, не ограничиваясь доводами, изложенными в кассационной жалобе. Суд также проверяет, не содержит ли судебный акт выводов о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, поскольку в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ указанное нарушение закона является безусловным основанием к отмене судебного акта.

В пункте 14 Постановления речь идет о пределах рассмотрения дела в кассационной инстанции. Этот вопрос влияет на определение обязанностей суда кассационной инстанции и укрепление гарантий права на судебную защиту организаций и граждан-предпринимателей в арбитражном процессе. Рассмотрение дела в кассационной инстанции может осуществляться: а)только в пределах доводов кассационной жалобы и только в отношении лиц, подавших кассационную жалобу на решение или постановление; б) в полном объеме, независимо от доводов кассационной жалобы, и в отношении лиц, не подавших кассационную жалобу.

В статье 174 АПК РФ, к сожалению, упомянутые пределы не уточнены. И только анализ арбитражного процессуального законодательства позволяет сделать определенные выводы.

При решении указанных вопросов необходимо, прежде всего, опираться на ст. 124 АПК РФ. Здесь записано, что решение арбитражного суда должно быть законным и обоснованным.

Законное решение должен вынести арбитражный суд первой инстанции. В вынесении законного решения заинтересованы не только лица, участвующие в деле, но и государство. Ведь решение арбитражного суда - это акт правосудия, которым защищаются как права сторон, других лиц, участвующих в деле, так и правопорядок в государстве. Только законное решение служит укреплению правопорядка.

Исходя из этого, ст. 174 АПК РФ не содержит никаких ограничений для суда кассационной инстанции при проверке им правильности применения арбитражным судом норм материального и процессуального права.

Следовательно, кассационная инстанция не должна проходить мимо нарушений закона, допущенных нижестоящим судом, независимо от того, идет речь об этом нарушении в жалобе или нет. Установив, что судебный акт вынесен с нарушением закона, суд кассационной инстанции должен отменить его даже в том случае, если об этом нарушении ничего не говорится в кассационной жалобе.

Аналогично должен поступить суд кассационной инстанции, если будет установлено, что суд первой или апелляционной инстанции вынес незаконное решение или постановление в отношении лиц, не подавших кассационную жалобу.

Все изложенное ни в коей мере не снимает с повестки дня вопрос о совершенствовании ст. 174 АПК РФ и приведении ее содержания в соответствие с заголовком к ней.

Исходя из сказанного, можно заключить, что рекомендации п. 14 Постановления в основе своей правильны, весьма полезны и нужны для практики, но изложены не совсем полно. В частности, здесь почему-то ничего не говорится о возможности рассмотрения дела в отношении участвующих в деле лиц, не подавших кассационную жалобу. Это упущение трудно объяснить. Если уж в силу закона кассационная инстанция по своей инициативе должна проверить, не содержит ли решение, постановление выводов о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, то тем более она обязана по своей инициативе проверить законность вынесенного решения или постановления в отношении лиц, участвующих в деле, но по каким-то причинам не подавших кассационную жалобу.

В связи с обсуждением проекта Постановления был поднят вопрос о праве кассационной инстанции проверять законность и обоснованность никем не обжалованных актов арбитражного суда, вступивших в законную силу. В частности, спорили о том, может ли кассационная инстанция проверить законность вступившего в законную силу решения, если обжаловано только постановление апелляционной инстанции; вправе ли кассационная инстанция проверить законность необжалованных определений о разъяснении решения, исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок при проверке обжалованного решения суда первой инстанции?

На эти непростые вопросы нет прямого ответа ни в АПК РФ, ни в комментируемом Постановлении, поэтому однозначный ответ дать трудно, возможны различные варианты.

По общему правилу суд кассационной инстанции не вправе выходить за пределы кассационной жалобы относительно объекта обжалования, проверять и отменять необжалованное решение, постановление, определение.

Если, например, в кассационную инстанцию обжаловано только постановление апелляционной инстанции, то суд кассационной инстанции не вправе проверять законность и обоснованность необжалованного решения первой инстанции и отменять его. В подтверждение этого положения можно сослаться, в частности, на п. 3, 6 ст. 175 АПК РФ, где говорится о том, что федеральный арбитражный суд округа, рассмотрев дело, вправе: отменить решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, решение или постановление которой отменено, если принятое решение или постановление недостаточно обоснованно, либо оставить в силе одно из ранее принятых решений или постановлений.

Если обжаловано определение суда первой инстанции об отказе в принятии дополнительного решения (ч. 4 ст. 138 АПК РФ), то кассационная инстанция не вправе проверять законность и обоснованность необжалованного решения суда первой инстанции и отменить его по своей инициативе.

При проверке законности и обоснованности обжалованного решения суда первой инстанции кассационная инстанция не имеет права по своей инициативе проверять и отменять необжалованное частное определение суда этой инстанции (ст. 141 АПК РФ).

Однако из общего правила есть немало исключений.

Так, если кассационная инстанция отменила обжалованное решение суда первой инстанции, то подлежит отмене и необоснованное постановление апелляционной инстанции, которым это решение оставлено без изменения.

Если при проверке законности и обоснованности обжалованного решения суда первой инстанции кассационная инстанция придет к выводу о необходимости его отмены, она по своей инициативе должна отменить и определение этого суда об исправлении ошибки (ст. 139 АПК РФ). И это понятно, ибо такие определения вынесены по поводу принятого решения, составляют с ним единое целое и не могут существовать самостоятельно без решения суда первой инстанции.

15.Кассационные жалобы подаются на определения арбитражного суда, которые могут быть обжалованы в случаях, предусмотренных в АПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 179 АПК РФ, кассационные жалобы на определения арбитражного суда принимаются и рассматриваются в порядке, предусмотренном для принятия и рассмотрения кассационных жалоб на решения и постановления арбитражного суда.

Жалобы на определения, которые в соответствии с АПК РФ могут быть обжалованы, подаются в течение одного месяца после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или в течение одного месяца после принятия постановления апелляционной инстанцией.

1.В данном пункте Постановления разъяснены некоторые вопросы кассационного обжалования определений первой и апелляционной инстанций.

В абзаце 1 п. 15 Постановления внимание сосредоточено на том, какие определения могут быть обжалованы в кассационную инстанцию. Ответ на данный вопрос в общей форме дан в ч. 1 ст. 179 АПК РФ, согласно которой определения арбитражного суда могут быть обжалованы в кассационном порядке в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В частности, в АПК РФ предусмотрена возможность кассационного (и апелляционного) обжалования определения судьи об отказе в принятии искового заявления (ст. 107 АПК РФ), определения о возвращении искового заявления (ст. 108 АПК РФ), определения об отказе в удовлетворении ходатайства об обеспечении доказательств (ст. 71 АПК РФ), определения об обеспечении иска или отказе в обеспечении иска (ст. 75 АПК РФ), о приостановлении производства по делу (ст. 84 АПК РФ), о прекращении производства по делу (ст. 86 АПК РФ), об оставлении иска без рассмотрения (ст. 88 АПК РФ), частного определения (ст. 141 АПК РФ) и др.

К сожалению, приведенный в Кодексе перечень определений, подлежащих кассационному (как и апелляционному) обжалованию, является неполным и нуждается в дополнении. В частности, кассационному (и апелляционному) обжалованию должны подлежать, например, определения об отказе в освобождении от уплаты государственной пошлины, об отказе в отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера, определения об отказе в принятии кассационной жалобы, о прекращении кассационного производства и др.

При совершенствовании АПК РФ было бы весьма желательно указать в нем, что кассационному (и апелляционному) обжалованию подлежат определения арбитражного суда: а) в случаях, предусмотренных настоящем Кодексом; б) в случаях, когда определение арбитражного суда преграждает возможность дальнейшего движения дела.

Такой подход позволил бы снять все спорные вопросы, связанные с обжалованием определений, и значительно укрепил бы гарантии защиты прав организаций и граждан в арбитражном судопроизводстве.

На вопрос о том, кем могут быть обжалованы определения арбитражного суда в кассационном порядке, в действующем законе ответа нет. Отсутствуют соответствующие указания и в Постановлении, хотя, безусловно, проблема непростая и нуждается в разъяснении. Если при ее решении опираться на правило, закрепленное в ч. 2 ст. 179 АПК РФ, можно прийти к выводу о том, что определения арбитражного суда могут быть обжалованы только лицами, участвующими в деле. Однако такое толкование закона было бы неправильным. Многие определения арбитражного суда, которые в силу закона подлежат обжалованию, касаются процессуальных прав лиц, не участвующих в деле (определение о наложении штрафа на лицо за неисполнение им своей обязанности по представлению доказательств согласно ст. 54, 101 АПК РФ, о наложении штрафа за неисполнение мер по обеспечению иска, указанных в п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 АПК РФ, и др.). Эти лица должны иметь возможность защитить свои права, в том числе и путем подачи кассационной жалобы.

Лица, указанные в п. 5 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, также вправе обжаловать такие определения, когда они затрагивают их права и обязанности.

2.В абзаце 2 п.15 Постановления изложена правовая норма, закрепленная в ч. 2 ст. 179 АПК РФ, согласно которой жалобы на определения арбитражного суда рассматриваются в порядке, предусмотренном для рассмотрения кассационных жалоб на решения и постановления арбитражного суда. Напоминание о наличии в АПК РФ указанной правовой нормы само по себе не устраняет возникающие при ее применении вопросы и трудности. Рассмотрение и разрешение кассационных жалоб на определения арбитражного суда имеют особенности, на которые следовало бы обратить внимание практических работников.

Прежде всего, необходимо иметь в виду, что кассационную жалобу на определение арбитражного суда в соответствии с ч. 1 ст. 206 АПК РФ может в определенных законом случаях подать и лицо, не участвующее в деле (например, банк, оштрафованный арбитражным судом за неисполнение решения о взыскании денежных средств). Таким образом, круг лиц, имеющих право на кассационное обжалование определения, значительно шире, чем имеющих право на кассационное обжалование решения и постановления арбитражного суда.

Порядок подачи кассационной жалобы на некоторые определения также имеет свои особенности. Так, кассационная жалоба на определение судьи кассационной инстанции о возвращении кассационной жалобы по основаниям, предусмотренным п. 2, 7 ч. 1 ст. 168 АПК РФ, подается непосредственно в суд кассационной инстанции, а не через арбитражный суд, вынесший решение, как это указано в ч. 1 ст.163 АПК РФ.

Не все предъявляемые к содержанию кассационной жалобы на решение или постановление арбитражного суда требования, указанные в ст. 165 АПК РФ, должны соблюдаться при обжаловании определений суда. Копии кассационных жалоб на некоторые определения (на определения об отказе в принятии, о возвращении кассационной жалобы, о наложении штрафа за непредставление доказательств и др.) могут, по нашему мнению, и не направляться лицам, участвующим в деле, в отличие от копий кассационных жалоб на решения и постановления, которые в соответствии со ст. 166 АПК РФ в любом случае должны быть направлены этим лицам.

Не все основания возвращения кассационной жалобы, перечисленные в ч. 1 ст. 168 АПК РФ, могут служить поводом к возвращению кассационной жалобы на некоторые определения арбитражного суда.

При рассмотрении кассационной жалобы на определение арбитражного суда полномочия кассационной инстанции гораздо yже полномочий, которые она имеет при рассмотрении кассационной жалобы на решение или постановление, не совпадают и основания отмены решений и определений арбитражного суда. Например, далеко не все определения арбитражного суда могут быть отменены кассационной инстанцией по основаниям, указанным в ч. 3 ст. 176 АПК РФ.

3. Разъяснения, содержащиеся в абз.3 п.15 Постановления, весьма актуальны, поскольку в АПК РФ нет правовых норм, предусматривающих вступление определений арбитражного суда в законную силу и регламентирующих сроки их вступления в законную силу. Отсутствуют и нормы, устанавливающие сроки обжалования этих определений в кассационном порядке.

Вопрос о том, может ли кассационная инстанция, отменяя определение первой или апелляционной инстанции, возвратить дело на новое рассмотрение в суд, вынесший решение, и если может, то в каких случаях, не урегулирован в АПК РФ. К сожалению, никаких разъяснений нет и в п.15 Постановления.

Согласно ч. 2 ст. 179 АПК РФ, кассационные жалобы на определения арбитражного суда рассматриваются в порядке, предусмотренном для рассмотрения кассационных жалоб на решения и постановления суда.

Из содержания этой правовой нормы следует, что кассационная инстанция вправе в соответствии с п. 3 ст. 175 АПК РФ отменить определение первой или апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, определение которой отменено. В частности, полагаю, кассационная инстанция вправе воспользоваться этим полномочием при нарушении арбитражным судом норм процессуального права, перечисленных в ч. 3 ст. 176 АПК РФ. По этому пути идет и судебная практика. Так, определением апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы. Жалоба возвращена в соответствии с п. 4 ст.151 АПК РФ.

Кассационная инстанция при рассмотрении кассационной жалобы установила, что ходатайство было рассмотрено в незаконном составе, в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, что в деле отсутствует протокол судебного заседания и, отменив определение по основаниям, указанным в п. 1, 2, 8 ч. 3 ст. 176 АПК РФ, направила дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Думается, что кассационная инстанция вправе, отменив определение, направить дело на новое рассмотрение и в других необходимых случаях, например когда суд первой или апелляционной инстанции не выяснил всех обстоятельств дела, которые должны быть установлены для правильного применения нормы процессуального права, и допущенные ошибки не могут быть исправлены кассационной инстанцией.

16.Арбитражный суд кассационной инстанции вправе принять дополнительное постановление применительно к п. 2, 3 ч. 1 ст. 138 АПК РФ. Суд кассационной инстанции вправе разъяснить принятое им постановление, исправить допущенные в нем описки, опечатки и арифметические ошибки применительно к ст. 139 АПК РФ.

Данное разъяснение особенно актуально в тех случаях, когда суд кассационной инстанции отменяет решение или постановление и выносит новое решение по делу.

17.Вопросы об отсрочке или рассрочке исполнения постановления кассационной инстанции, об изменении способа и порядка его исполнения рассматриваются арбитражным судом кассационной инстанции, если эти вопросы разрешаются одновременно с принятием названного постановления, о чем указывается в этом постановлении.

В иных случаях вопросы отсрочки или рассрочки исполнения постановления кассационной инстанции, изменения способа и порядка его исполнения разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело в первой инстанции. По результатам рассмотрения заявления выносится определение в соответствии со ст. 205 АПК РФ. Это определение может быть обжаловано.

Рекомендации, данные в абз. 2 п.17 Постановления, вызывают сомнения. По нашему мнению, все перечисленные здесь процессуальные действия вправе совершить только суд кассационной инстанции. Суд первой инстанции (как и суд апелляционной инстанции) является по отношению к суду кассационной инстанции нижестоящим судом, и он не вправе вносить какие-либо изменения в судебные акты вышестоящего суда.

18. В соответствии с ч. 1, 5 ст. 95 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с подачей кассационной жалобы, относятся на них пропорционально размеру удовлетворенных требований. В тех случаях, когда суд кассационной инстанции принимает новое решение, он в постановлении предусматривает распределение судебных расходов между сторонами.

При отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Данные рекомендации очень своевременны, ибо поставленные здесь проблемы АПК РФ прямо не решает. Вопрос о том, какой суд распределяет судебные расходы, связан с осуществлением кассационной инстанцией конкретных полномочий. Если суд кассационной инстанции, отменяя судебный акт, сам принимает новое решение в соответствии с п. 2 ст. 175 АПК РФ, то он и обязан решить вопрос о судебных расходах. Если же, отменив судебный акт, кассационная инстанция в соответствии с п. 3 ст. 175 АПК РФ передает дело на новое рассмотрение, то этот вопрос решает суд, вновь рассматривающий дело.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Шерстюк В.М. Новые положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 54-55.

*(2) См.: Вестник ВАС РФ. 1995. N 5. С. 131-132.

*(3) См.: Там же. 1998. N 12. С.66.

В.М.Шерстюк,

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского процесса

юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова