О нотариальном удостоверении ипотеки. Рекомендации Научно-методического совета Московской областной нотариальной палаты ("Российская юстиция", N 6, июнь 2000 г.)

О нотариальном удостоверении ипотеки.
Рекомендации Научно-методического совета
Московской областной нотариальной палаты
(печатаются с сокращениями)

Общие положения

Предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, указанное в ст.ст. 5 и 7 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 22 июля 1998 г. (далее - Закон об ипотеке).

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, или части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его части). На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком право залога не распространяется (п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке).

Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если законом или договором аренды не предусмотрено иное (п. 2 ст. 615 ГК, п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке).

По ипотечному договору возможна уступка прав требования, которая совершается путем заключения залогодержателем договора уступки требования (цессии) или путем передачи прав по закладной - совершением специальной передаточной надписи и передачи самой закладной.

Примечание. Договор об ипотеке заключается только после государственной регистрации прав залогодателя (собственности, хозяйственного ведения, аренды) на закладываемое имущество. Если имущество закладывается неоднократно, в последующем договоре делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих действующих ипотеках.

Документы, необходимые для удостоверения договора ипотеки:

- правоустанавливающие документы на имущество, переходящее в залог (возвращаются залогодателю);

- подлинник свидетельства о государственной регистрации права залогодателя на закладываемое имущество (возвращается залогодателю);

- копия договора, исполнение обязательства по которому обеспечивается ипотекой;

- для юридического лица - копии свидетельства о регистрации и учредительных документов;

- один из документов, подтверждающих полномочия лица, заключающего договор от имени юридического лица: выписка из протокола общего собрания об избрании органа юридического лица либо заверенная печатью юридического лица копия приказа собственника о назначении директора или заключенного с ним контракта.

В случае подписания договора лицом, не являющимся руководителем юридического лица, представляется доверенность на заключение сделки, подписанная уполномоченным лицом и скрепленная печатью юридического лица.

Для государственных и муниципальных предприятий, владеющих имуществом на праве хозяйственного ведения, обязательно письменное согласие соответствующего комитета по управлению имуществом.

Для индивидуальных частных (семейных) предприятий - письменное разрешение собственника на передачу имущества в залог.

Для акционерных обществ, созданных в порядке приватизации государственных и муниципальных предприятий, требуется выписка из реестра акционеров с указанием количества акций, находящихся в собственности государства. Если более 25% акций находится в государственной собственности, обязательно согласие соответствующего держателя государственного пакета (комитета по управлению имуществом или фонда имущества).

К договору ипотеки предприятия для определения его стоимости дополнительно должны быть приложены акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора (ст. 70 Закона об ипотеке).

Примечание. Ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества предприятия и срок исполнения по которому не менее года (ст. 71 Закона об ипотеке).

Если залогодатель является арендатором земельного участка, на котором расположен передаваемый в залог объект недвижимого имущества, требуется согласие арендодателя земельного участка на залог права аренды земельного участка или его части, необходимой для функционирования объекта.

Если имущество находится в совместной собственности, требуется письменное согласие всех остальных сособственников. Согласие на залог имущества, находящегося в совместной собственности супругов, со стороны другого супруга должно быть нотариально удостоверено (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ).

Если предметом ипотеки является жилое помещение, находящееся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, требуется письменное согласие органа опеки и попечительства (п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке).

Требования к форме и содержанию
договора об ипотеке

Договоры об ипотеке подлежат обязательному нотариальному удостоверению (ст. 339 ГК, ст. 10 Закона об ипотеке).

В договоре об ипотеке должны быть указаны:

- стороны договора (залогодателем может быть и лицо, не являющееся должником по обеспечиваемому договору, но имеющее право собственности или хозяйственного ведения на предмет ипотеки);

Примечание. Не допускается заключение по доверенности договора ипотеки жилого помещения, находящегося в собственности гражданина (п. 6 ст. 74 Закона об ипотеке).

- обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения);

Примечание. Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры.

- предмет ипотеки: описание объекта недвижимого имущества, достаточное для его идентификации (наименование, место нахождения, назначение, характеристики). Если предметом является право аренды, описывается арендованное имущество;

- право залогодателя на закладываемый объект недвижимости и наименование зарегистрировавшего его органа юстиции;

- стоимость предмета ипотеки в денежном выражении;

- если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это должно быть указано в договоре об ипотеке;

- порядок обращения взыскания на предмет залога (по решению суда или нотариально удостоверенному соглашению сторон);

- в договоре залога дома, здания, сооружения должно быть указано право залогодателя на занимаемый объектом земельный участок, а также положение о залоге этого участка (права аренды) или его части, необходимой для использования объекта;

- если в договоре не установлено иное, залогодатель вправе распоряжаться предметом залога, в том числе отчуждать и передавать в последующий залог, только с согласия залогодержателя.

Закладная

Закладная является именной ценной бумагой, с передачей которой производится уступка прав залогодержателя и кредитора. Она удостоверяет право на получение исполнения по обязательству, обеспеченному ипотекой, и залоговое право. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Листы закладной нумеруются и скрепляются печатью нотариуса. Все листы закладной составляют единое целое (п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке). Приложения в виде документов, определяющих условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной, должны быть названы в закладной (ст. 15 Закона об ипотеке).

Передача прав, удостоверенных закладной, осуществляется путем совершения передаточной надписи в пользу следующего владельца закладной, который становится новым залогодержателем и кредитором по обеспеченному залогом обязательству (ст. 48 Закона об ипотеке). Передаточная надпись совершается на закладной в простой письменной форме. Подлинность подписи владельца закладной, совершающего передаточную надпись, может быть засвидетельствована нотариально.

Закладная как ценная бумага может быть предметом сделок. Она может быть заложена и по истечении определенного срока продана на основании специальной передаточной надписи ипотечного залогодержателя (п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке). Залог закладной не является ипотекой и не подлежит регистрации.

Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует (если иное не доказано и не установлено Законом), что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.

Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс, земельные участки сельскохозяйственного назначения, леса, а также право их аренды (п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).

Закладная должна содержать все обязательные реквизиты, указанные в п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.

При несоответствии содержания закладной договору об ипотеке или договору, обязательство по которому обеспечено ипотекой, верной считается закладная, за исключением случая, когда ее владельцем является первоначальный залогодержатель (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).

Особенности ипотеки земельных участков

В соответствии со ст. 62 Закона об ипотеке предметом договора о залоге недвижимого имущества могут быть земельные участки, находящиеся в собственности граждан и юридических лиц, в том числе занятые зданиями, строениями и сооружениями, и право аренды земельного участка с согласия арендодателя.

При общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на принадлежащий залогодателю участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей собственности (ст. 62 Закона об ипотеке).

В соответствии со ст. 63 Закона об ипотеке не подлежат залогу:

- земли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности;

- земельные участки сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств.

В соответствии со ст.ст. 64, 67, 69 Закона об ипотеке при удостоверении договора ипотеки представляются:

- план земельного участка либо его части, выданный органом, ответственным за проведение кадастровых работ (комитет по земельным ресурсам и землеустройству) с обязательным указанием площади, категории и целевого назначения; - соглашение между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - решение суда, устанавливающее условия использования земельного участка (его части), на котором находится здание или сооружение и на которое право залога не распространяется (не закладываемое вместе с земельным участком);

- акт о нормативной цене земли, выданной органом по земельным ресурсам и землеустройству.

Особенности обращения взыскания на предмет ипотеки

Обращение взыскания на предмет залога недвижимости осуществляется по решению суда или нотариально удостоверенному соглашению сторон. Заключение последнего возможно только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

В нотариально удостоверенном соглашении сторон об обращении взыскания во внесудебном порядке залогодатель и залогодержатель вправе предусмотреть реализацию имущества путем продажи с публичных торгов или с аукциона либо приобретение заложенного имущества (кроме земельных участков) залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодателя к должнику, обеспеченных ипотекой. К соглашению о приобретении имущества залогодержателем применяются нормы о договоре купли-продажи.

Данное соглашение должно содержать: название заложенного имущества; сумму, подлежащую уплате залогодержателю должником по обеспеченному залогом обязательству; способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем; известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не допускается, если: для ипотеки требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, при залоге государственного и муниципального имущества, находящегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении унитарных предприятий; залоге прав аренды); предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность; кто-либо из участников заложенной общей собственности не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.