Либерализация условий лицензирования прав недропользования (Д. Хайнз, Д. Никифоров, "Законодательство", N 8, август 2000 г.)

Либерализация условий лицензирования прав недропользования

11 января 2000 г. вступил в силу давно ожидавшийся Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 20-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах"*(1) (далее - Закон N 20-ФЗ). Некоторые его новеллы (такие, как упрощение порядка передачи лицензий, возможность предоставления прав на разработку месторождений организациям, которые открыли месторождения полезных ископаемых в результате геологоразведки, установление более продолжительных сроков добычи полезных ископаемых и сохранение прав на экономически невыгодные месторождения) могут иметь большое значение для проектов, осуществляемых на основе соглашений о разделе продукции.

Закон N 20-ФЗ содержит ряд важных для российских и иностранных инвесторов положений, в частности следующие:

а) разрешение передавать права пользования недрами совместным предприятиям и приобретателям имущества предприятия-банкрота;

б) предоставление держателю лицензии на геологическое изучение прав на разработку месторождения без проведения конкурса в случае открытия им месторождения полезных ископаемых за счет собственных средств;

в) либерализация принципов установления максимальных сроков действия лицензий на добычу, а также процедуры продления срока действия лицензий;

г) законодательное закрепление оснований продления сроков, установленных лицензионными соглашениями на разработку месторождений полезных ископаемых, а также оснований для продления сроков, в течение которых должен быть достигнут и поддерживаться определенный уровень добычи минерального сырья в случае существенных изменений потребностей рынка;

д) более четкие формулировки в отношении возможности рассмотрения в третейском суде (международном арбитраже) споров, связанных с действием закона "О недрах" (далее - Закон о недрах).

С принятием Закона N 20-ФЗ в Закон о недрах был внесен и ряд позитивных изменений технического и редакционного характера, обеспечивающих бульшую согласованность норм Закона о недрах между собой и с положениями других актов, включая Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"*(2) (далее - Закон о СРП).

Некоторые радикальные и противоречивые изменения, проекты которых рассматривались российским Правительством и Государственной Думой, активно лоббировались различными заинтересованными группами, а также являлись предметом обсуждения в прессе в течение последнего года, не были включены в окончательный вариант Закона N 20-ФЗ. Среди отвергнутых поправок были такие, которые могли бы иметь как благоприятные, так и неблагоприятные последствия для всех инвесторов. Так, ряд предложений гарантировал определенные привилегии отдельным крупнейшим российским компаниям (в частности, Газпрому) в ущерб иностранным инвесторам.

Таким образом, в принятом варианте Закон N 20-ФЗ представляет собой некий компромисс, а внесенные им изменения являются доказательством безусловного движения вперед со всех точек зрения. Принимая во внимание недавние политические события, дальнейшие изменения в Закон о недрах, вероятно, будут предложены уже в ближайшем будущем.

Некоторые из новых положений Закона о недрах вполне могут применяться в отношении проектов, реализуемых в рамках соглашений о разделе продукции, в то время как другие нормы не имеют для таких проектов существенного значения из-за действия специальных положений Закона о СРП (и/или уже заключенных соглашений о разделе продукции), а также в силу презумпции применения к соглашениям о разделе продукции принципов гражданского права.

Закон о СРП и другие связанные с ним акты также нуждаются в дальнейшей доработке. Возможные изменения могут касаться следующих вопросов:

отмены требования о предварительном утверждении Государственной Думой РФ каждого месторождения для разработки в рамках соглашений о разделе продукции;

отмены требования о принятии специального закона, ратифицирующего определенные соглашения о разделе продукции;

обеспечения соответствия региональных законов и нормативных актов Закону о СРП и другим актам федерального законодательства.

Насколько нам известно, в настоящее время Правительство РФ разрабатывает новые нормативные акты, направленные на реализацию положений законодательства о соглашениях о разделе продукции.

Переход прав: совместные предприятия и иные вопросы (ст. 17.1*(3))

Вопрос о переходе прав недропользования вызывал серьезные споры. Различные пути его решения лоббировались более активно, чем иные поправки. Промышленные круги и некоторые представители российского Правительства предлагали снять все ограничения на переход прав пользования недрами, в том числе путем: а) отмены закрепленного в ст. 17.1 Закона о недрах запрета на передачу прав недропользования в соответствии с гражданским законодательством и б) прямого разрешения передачи прав недропользования в залог*(4). Эти поправки тем не менее не были одобрены.

Среди принятых изменений - новое положение, разрешающее переход прав от пользователя недр напрямую к другим организациям, которые должны быть зарегистрированы в России и доля недропользователя в которых должна составлять не менее половины уставного капитала на момент перехода прав. Это положение впервые закрепило на уровне закона установившуюся практику российских нефтяных компаний по передаче прав пользования недрами в качестве вклада в уставный капитал совместных предприятий, которые для ускорения разработки месторождений обычно образуются при участии иностранных лиц и с их инвестициями. Первоначально такая практика передачи прав совместным предприятиям могла быть законно осуществлена лишь посредством сложных обходных маневров и только в последнее время стала регулироваться Инструкцией о порядке переоформления лицензий на пользование недрами, утвержденной приказом Роскомнедра от 18 мая 1995 г. N 65. Однако норма п.17 указанной Инструкции (и соответственно все сделки по передаче прав, заключенные на основании этой Инструкции) постоянно оспаривались в судах. Некоторые лицензии даже были аннулированы, что вызвало понятное недовольство иностранных инвесторов. Указанные поправки к ст. 17.1 Закона о недрах призваны решить эту проблему (но вопрос о действительности ранее осуществленных сделок по передаче прав все еще остается открытым).

Другим важным дополнением к ст.17.1 Закона о недрах является положение, предоставляющее право компаниям (только российским и только при условии, что они отвечают квалификационным требованиям, предъявляемым к недропользователям), приобретающим имущество предприятия-банкрота, получать и права недропользования последнего. (Соответствующий проект изменений и дополнений в закон "О банкротстве (несостоятельности)" был недавно внесен на рассмотрение в Государственную Думу РФ.) Это новшество, вероятнее всего, связано с рядом произошедших в последние годы конкретных случаев банкротства пользователей недр (таких, как "Черногорнефть", "Конд Петролеум" и др.), в том числе осуществлявших добычу твердых полезных ископаемых.

Вопрос о переходе прав недропользования является одной из областей, специально регулируемых законодательством о соглашениях о разделе продукции. Статья 16 Закона о СРП содержит отдельные правила передачи прав по соглашениям о разделе продукции (предусматривая частичную и полную передачу прав, включая возможность их залога, любому лицу с согласия государства). Статья 17.1 Закона о недрах подтверждает, что к передаче прав недропользования, предоставленных на основании соглашений о разделе продукции, и переоформлению лицензий применяются положения Закона о СРП. Вместе с тем представляется, что общие правила ст. 17.1 Закона о недрах, ставшие теперь более либеральными и в определенных случаях разрешающие переход прав при реорганизации юридических лиц, должны относиться также и к пользователям недр на условиях соглашений о разделе продукции.

Еще две поправки, относящиеся к правилам перехода прав (в одном случае частично, а в другом - полностью составленные "под Газпром"), приняты не были. В соответствии с первой поправкой разрешался переход прав пользования недрами от дочерней компании к материнской. Это предложение оправдывалось по большей части тем, что Газпрому и крупным российским нефтяным компаниям было необходимо иметь возможность для привлечения финансовых средств с Запада. Но эта поправка была блокирована группой региональных депутатов, которые, вероятно, опасались, что возможность таким образом осуществлять передачу прав лишит регионы влияния и приведет к оттоку финансовых средств в Москву. Вторая поправка представляла собой прямое требование о передаче прав на все газовые месторождения "федерального значения" владельцу единой системы газоснабжения, т. е. Газпрому.

Предоставление прав пользования участками недр (ст. 10.1)

Перечень оснований, согласно которым может быть предоставлено право пользования участками недр, расширен, уточнен и в какой-то мере (хотя и не радикальным образом) либерализован. Согласно подп.2 и 4 ст.10.1 Закона о недрах в новой редакции, право на разработку месторождения может быть получено пользователем недр, минуя аукцион или конкурс, если он открыл месторождение за счет собственных средств в ходе геологоразведки.

Установлены также специальные условия лицензирования:

а) при строительстве нефте- и газохранилищ в пластах горных пород, размещении отходов и т. д.;

б) при предоставлении права краткосрочного (до одного года) пользования участками недр, право пользования которыми прекращено досрочно (см. также ст. 21.1 Закона о недрах в новой редакции).

В целом нормы, регламентирующие случаи, при которых федеральные и региональные органы власти совместно или самостоятельно принимают решения о предоставлении прав пользования недрами, были лишь уточнены и серьезных изменений не претерпели*(5).

Наиболее интересными представляются положения подп.1 и 2 ст.10.1 Закона о недрах, в соответствии с которыми федеральное правительство теперь имеет исключительное право выдавать лицензии на участки недр не только континентального шельфа, но и внутренних морских вод и территориального моря. Такое изменение условий уже в ближайшем будущем вполне может повлиять на процесс предоставления прав и подписания соглашений на разработку морских углеводородных месторождений, прилегающих к районам Дальнего Востока, Крайнего Севера, а также находящихся в бассейне Каспийского моря, хотя соответствующие положения двусторонних договоров между федеральными органами и регионами о разграничении полномочий также должны будут приниматься во внимание*(6).

В отношении соглашений о разделе полномочий также должны учитываться отдельные положения Закона о СРП, в частности, положения ст.3, 4 и 6, которые устанавливают отличные от Закона о недрах условия взаимодействия федеральных и региональных органов власти при предоставлении прав недропользования и выдаче соответствующих лицензий.

Сроки пользования участками недр (ст. 10)

Максимальный пятилетний срок для геологического изучения не изменился, а максимальные 20-летний срок для добычи полезных ископаемых и 25-летний срок при совмещении видов пользования (геологического изучения и добычи) были отменены. Они были заменены единым сроком, который необходим в соответствии с технико-экономическим обоснованием для полного рационального использования месторождения. Это положение также применяется и к соглашениям о разделе полномочий в силу ст.4.2 и 5.1 Закона о СРП.

Также было либерализовано условие ст.10 о продлении срока недропользования. Теперь по инициативе недропользователя, выполняющего условия лицензии, срок пользования недрами может быть продлен (максимальной срок не ограничивается), если это необходимо для завершения разработки месторождения или, в зависимости от ситуации, для выполнения ликвидационных мероприятий. Такое правило фактически является идентичным правилу продления действия соглашений о разделе полномочий, установленному ст.5.2 Закона о СРП (за тем исключением, что и ст. 5.2 Закона о СРП, и ст.10 Закона о недрах указывают, что порядок продления срока соглашений о разделе полномочий определяется самим соглашением).

Пользователи недр (ст. 9)

Определение пользователя недр изменено и расширено. В новой дефиниции четко указано, что создаваемые на основе договора простого товарищества и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц могут быть пользователями недр.

Обновленная редакция ст.9 определяет, что пользователи недр на основании заключенных договоров могут привлекать другие организации для ведения отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, для осуществления которых в соответствии с действующим законодательством требуются специальные разрешения (лицензии). Согласно Федеральному закону от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", может потребоваться до 20 различных лицензий для осуществления всего спектра работ по добыче полезных ископаемых.

Проведение конкурсов и аукционов (ст. 13.1)

До введения в действие Закона N 20-ФЗ правила проведения конкурсов и аукционов на право пользования участками недр были недостаточно четко регламентированы, к тому же "разбросаны" по разным правовым актам. В результате данный порядок часто становился предметом серьезных споров. Проведение конкурсов и аукционов регулировалось ст.13 Закона о недрах в предыдущей редакции и ст.10 и 11 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1 (которое, несмотря на то, что многие его положения устарели, продолжает действовать без каких-либо изменений с даты утверждения). Новая редакция ст.13.1 Закона о недрах некоторым образом дополняет и уточняет существовавшие ранее правила, но дальнейшие изменения и еще более детальная регламентация были бы весьма полезны*(7).

Внесенные изменения также включают "интересы национальной безопасности Российской Федерации" как дополнительный критерий для определения победителя при проведении конкурса на право пользования участком недр. Впервые закреплено положение о том, что основным критерием для выявления победителя аукциона является размер разового платежа за право пользования участком недр.

Некоторая неясность остается в вопросе о том, какие органы уполномочены принимать необходимые решения о проведении конкурсов и аукционов.

С одной стороны, ст.13.1 Закона о недрах (в новой редакции) указывает, что решение о проведении конкурсов и аукционов на право пользования участками недр, определение условий их проведения, а также решение об утверждении результатов таких конкурсов и аукционов принимается органами, предоставляющими право пользования участками недр в соответствии со ст.10.1 данного акта. Это положение согласуется с новой редакцией ст.13 Закона о недрах, которая также возлагает полномочия по выдаче лицензий на федеральные и (или) региональные органы в соответствии со ст.10.1 этого документа. Как было указано, измененная редакция ст.10.1 Закона о недрах детально регламентирует соответствующую компетенцию федерального органа по недропользованию (в настоящее время это Министерство природных ресурсов РФ) совместно с органами исполнительной власти субъекта РФ или самостоятельно одним из этих органов (либо по согласованию одного органа с другим) в зависимости от расположения, вида и размера конкретного месторождения.

С другой стороны, новая редакция ст.13.1 Закона о недрах устанавливает следующее: "Порядок и условия проведения конкурсов или аукционов: в том числе порядок формирования конкурсных или аукционных комиссий и порядок принятия ими решений в отношении каждого участка недр или группы участков недр" в каждом случае является предметом совместной компетенции Министерства природных ресурсов РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ "по согласованию с соответствующими федеральными органами исполнительной власти." Таким образом, чтобы уменьшить риск оспаривания результатов конкурсов и аукционов на право пользования участками недр для участвующих в них организаций, было бы целесообразно четко указать, какие государственные органы должны участвовать в проведении и организации указанных мероприятий.

Сохранение прав на месторождение в случае существенного изменения рыночных условий (ст. 12)

Поправка к ст.12 Закона о недрах "Содержание лицензии на пользование недрами" впервые законодательно закрепляет основания переноса сроков, установленных лицензией или лицензионным соглашением, в связи с изменением рыночных условий при разработке месторождения полезных ископаемых. Новое положение гласит: "В случае значительного изменения объема потребления произведенной продукции по обстоятельствам, не зависящим от пользователя недр, сроки ввода в эксплуатацию объектов, определенные лицензионным соглашением, могут быть пересмотрены органами, выдавшими лицензию на пользование участками недр, на основании обращения пользователя недр".

Наиболее вероятно, что такое правило будет полезно при разработке газовых месторождений. Кроме того, оно может применяться к месторождениям нефти и любым другим природным ресурсам. Безусловно, его важность несколько уменьшается, если учесть, что оно было принято вместе с упомянутыми либеральными условиями ст.10 Закона о недрах, устанавливающими максимально разрешенный срок геологического изучения и добычи полезных ископаемых. Несмотря на это, при некоторых обстоятельствах указанное изменение в ст.12 может существенно помочь инвесторам, когда они имеют дело с угрозами государственных органов аннулировать права пользования недрами за нарушения указанных в соглашении и (или) лицензии сроков начала определенной стадии работ по изучению или добыче или по достижению и поддержанию определенного уровня добычи полезных ископаемых.

Первоначально Государственная Дума рассматривала более либеральную редакцию поправки, в соответствии с которой разрешалось пересматривать условия лицензии в случае изменения соответствующих цен на мировом рынке. Но такая редакция была отклонена как неуправляемая и неподконтрольная государству (принимая во внимание, например, сильные колебания цен на нефть в 1998 г.). В итоге был принят более жесткий вариант.

Разрешение споров: разбирательство в третейском суде (ст. 50)

Была дополнена ст.50 Закона о недрах, регулирующая порядок разрешения споров. Новое ее положение разрешает сторонам отношений, связанных с пользованием недрами, по взаимной договоренности передавать имущественные споры на разрешение в независимый (т.е. негосударственный) третейский суд. (Участниками упомянутых отношений, напомним, в большинстве случаев выступают, с одной стороны, инвестор или пользователь недрами, с другой - государственные органы.) Однако представляется, что, взятая в контексте всей ст.50, эта поправка не разрешает (можно утверждать, что фактически запрещает) передачу споров инвесторов, связанных с лицензированием, в третейский суд.

Результаты аналогичного анализа для инвестора в рамках соглашений о разделе продукции выглядят иначе.

Во-первых, ст.22 Закона о СРП устанавливает, что "споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений (о разделе продукции), разрешаются в соответствии с условиями соглашения (о разделе продукции) в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах)". Во-вторых, ст.50 Закона о недрах с учетом изменений, внесенных в феврале 1999 г., подкрепляет указанное положение ст.22 Закона о СРП, устанавливая специально для соглашений о разделе продукции, что "споры по вопросам пользования недрами на условиях раздела продукции разрешаются согласно условиям указанных соглашений". Таким образом, существуют основания (хотя и недостаточно твердые) полагать, что споры, возникшие в ходе исполнения соглашений о разделе продукции и связанные с лицензированием, могут быть переданы в третейский суд, если это предусмотрено самим соглашением.

Д. Хайнз,

партнер юридической фирмы

"ЛеБоф, Лам, Грин и МакРей, Л.Л.П."

Д. Никифоров,

международный советник

юридической фирмы

"Дебевойз энд Плимптон Л.Л.С."

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 141.

*(2) Там же. 1996. N 1. Ст. 18.

*(3) Здесь и далее в названиях подрубрик указаны номера статей Закона о недрах в новой редакции.

*(4) Действующая редакция ст.1.2 Закона о недрах устанавливает, что права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

*(5) См., напр., новую редакцию ст.13 Закона о недрах, регулирующую непосредственную выдачу лицензий и уточняющую роль федеральных и региональных органов в принятии решений.

*(6) См., напр., Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти Сахалинской области от 29 мая 1996 г., в соответствии с которым вопросы освоения и использования всех природных ресурсов, включая расположенные на участке континентального шельфа и 200-мильной экономической зоны РФ, относятся к совместному ведению РФ и Сахалинской области.

Отметим, что из текста Закона о недрах было исключено положение, которое ранее содержалось в его ст.1.1 "Правовое регулирование отношений недропользования", а именно: "Положения настоящего Закона, касающиеся разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, действуют на территориях указанных субъектов до заключения договора о разграничении предметов ведения и полномочий в области регулирования отношений недропользования между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации". Это положение, возможно, было удалено потому, что единого договора со всеми субъектами РФ до сих пор разработано не было, и его заключение в дальнейшем не предусматривается. Таким образом, положения Закона о недрах с недавними изменениями должны будут применяться с учетом различных существующих (и возможных будущих) двусторонних договоров России с ее отдельными субъектами, к которым относится указанный договор с Сахалинской областью.

*(7) Изменение, внесенное в ст.16 Закона о недрах, позволяет сделать вывод о том, что Государственная Дума РФ может возвратиться к рассмотрению давно обсуждаемого проекта закона "О лицензировании пользования недрами". Фактически последнее предложение ст.16, содержащее указание на упомянутое положение 1992 г., было заменено новым, устанавливающим, что "порядок лицензирования пользования участками недр устанавливается федеральным законом". Такой новый акт может устанавливать правила проведения тендеров и аукционов. Кроме того (или в качестве альтернативы принятию Закона), новые специальные положения также могут быть приняты. (В 1994 г. на уровне министерств было издано большое количество правил рекомендательного характера, но, насколько нам известно, никаких шагов в этом направлении больше не предпринималось.)