Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей (Б.Р. Карабельников, "Журнал российского права", N 8, август 2001 г.)

Проблема публичного порядка при приведении
в исполнение решений международных коммерческих арбитражей

Прошло более сорока лет со времени вступления в силу Нью-Йоркской конвенции 1958 года "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" (далее - Конвенция). В настоящее время в ней участвует большинство государств мира (по состоянию на июнь 2001 года - 125 государств), количество дел, рассматриваемых международными арбитражами, увеличивается год от года. С момента перехода России к рыночной экономике и отказа от государственной монополии во внешней торговле количество международных арбитражных споров с участием российских компаний непрерывно возрастает. Все чаще не только арбитры и коммерсанты, но и судьи в Российской Федерации сталкиваются с необходимостью применения Конвенции и проблемами, связанными с толкованием ее норм, так как растет количество ходатайств о признании в России и приведении в исполнение решений иностранных коммерческих арбитражей.

Нормы Конвенции послужили отправной точкой для разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже", одобренного в 1985 году. Означенный закон лег в основу законодательства о рассмотрении международных коммерческих споров многих стран, включая Россию, где одноименный закон был принят 7 июля 1993 года (далее - Закон)*(1). Как и Конвенция, Закон содержит исчерпывающий перечень оснований для принятия государственным судом определения об отказе в признании и приведении в исполнение постановления международного коммерческого арбитража. В основном это основания, связанные с юрисдикционными и процессуальными ошибками, допущенными арбитражем. Исследовать данные основания государственные суды вправе только по просьбе стороны, возражающей против приведения в исполнение соответствующего решения международного арбитража (п.1 ст.V Конвенции и пп.1 п.2 ст.34 Закона).

Однако пп.b п.2 ст.V Конвенции разрешает государственному суду по собственной инициативе исследовать вопрос о том, не будет ли противоречить признание и приведение в исполнение решения иностранного арбитража публичному порядку государства, на территории которого находится имущество ответчика. Если суд придет к такому выводу, то в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано. Близкая по своей сущности норма включена и в пп.2 п.2 ст.34 Закона, в соответствии с которым российский государственный суд вправе по собственной инициативе исследовать вопрос о том, не противоречит ли решение, вынесенное международным коммерческим арбитражем на территории РФ, публичному порядку РФ. В случае выявления подобного противоречия государственный суд имеет право отменить соответствующее решение.

Проблема публичного порядка, упомянутая в Конвенции и в Законе, связана с наиболее сложными правовыми механизмами международного частного права, которые неизбежно затрагиваются в практике международного коммерческого арбитража. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его судебной системы в отношения между частными лицами, домицилированными в разных странах, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства. Этим проблемам посвящены многочисленные монографические исследования, опубликованные как в России, так и за рубежом, по ним защищены диссертации и написаны учебники*(2). Не претендуя на полноту освещения всех существующих доктрин, упомянем лишь то, что специалисты делят публичный порядок на "внутренний" и "международный", "позитивный" (отождествляемый в последнее время со сверхимперативными нормами*(3)) и "негативный", "материально-правовой" и "процессуальный".

Означенная научная проблема в последнее время приобретает все большее практическое значение. Вызывает тревогу складывающаяся практика неоправданно частого вынесения российскими судами определений об отказе в приведении в исполнение международных арбитражных решений именно со ссылкой на публичный порядок. При этом ни Конвенция, ни Закон не определяют содержание этого понятия.

Законодательство многих стран, в том числе и российское, как правило, содержит ссылку на публичный порядок как основание для отказа в применении иностранного права на своей территории*(4), но при этом не дает четких указаний относительно того, какие именно ситуации, связанные с применением иностранного права, следует считать противоречащими публичному порядку. Вот как, например, решается этот вопрос в ст.158 Основ гражданского законодательства Союза ССР 1991 г., до сих пор применяющихся на территории РФ:

"Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право.

Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР".

По всей видимости, приведенную выше статью Основ следует считать заместившей собой норму пп.6 п.5 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 года "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей", включавшую в себя положение о том, что в исполнении иностранного решения должно быть также отказано в случае, если бы "исполнение решения противоречило суверенитету СССР или угрожало бы безопасности СССР". Тем не менее содержание понятия "основы советского правопорядка" выглядит достаточно неопределенным. Впрочем, положения статьи проекта третьей части Гражданского кодекса, регулирующие этот же вопрос, оперируют столь же общими категориями: там речь идет об "основах правопорядка". Очевидно, что законодатель не хочет (или не может) наполнить содержание понятия публичного порядка конкретными нормами, применение которых не сталкивалось бы со спорами и неопределенностью.

Такая ситуация характерна не только для российского законодательства - законы других стран ничуть не подробнее. Например, в Германском гражданском уложении закреплено, что "применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона" (ст.30 Вводного закона к ГГУ), а в ст.6 ГК Франции есть ссылка на "общественный порядок и добрые нравы"*(5). Категории "добрых нравов, целей закона и общественного порядка" представляются не более четкими, нежели категория "основы правопорядка", используемая отечественным законодателем.

Сложность и даже бесплодность попыток законодателя дать исчерпывающее описание случаев, когда применение иностранного права признавалось бы противоречащим публичному порядку, связаны с тем, что в законе невозможно заранее предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным правом*(6). Поэтому приходится прибегать к помощи весьма расплывчатых понятий, имеющих зачастую не юридический, а моральный или философский оттенок, - но только таким способом можно "объять необъятное" и исключить возникновение ситуации, когда в обширный перечень критериев публичного порядка не впишется какая-либо иностранная норма, не предвиденная отечественным законодателем. Как писал об этом Л. А. Лунц, "неопределенность категории публичного порядка ... ныне возводится в один из принципов международного частного права"*(7).

Тем не менее, несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев, определяющих факт противоречия публичному порядку, международная судебная практика по применению Конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ выработала единообразный подход к решению этой проблемы, которого придерживаются суды большинства развитых государств. В соответствии с этим подходом признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению решения международных арбитражей, при вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, что воспрепятствовало ему в защите своих прав; а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального публичного права или нормами международных договоров страны, где испрашивается исполнение. Проанализируем эту практику подробнее.

Характерным примером ссылки на публичный порядок в связи с обвинением арбитров в коррумпированности может послужить дело ВО "Техностройэкспорт" против американской компании International Development and Trade Services Inc., по которому МКАС при ТПП РФ присудил взыскать с американской компании 200 млн долларов США. При обращении истца в американский суд с ходатайством о приведении в исполнение решения МКАС на территории США ответчик, ссылаясь на публичный порядок, просил американский суд отказать в удовлетворении ходатайства по причине "коррумпированности" МКАС. Американский суд, отметив, что решение коррумпированного суда не может быть исполнено по соображениям публичного порядка, тем не менее удовлетворил ходатайство истца. Суд указал, что ответчик не предъявил серьезных доказательств того, что МКАС был необъективен при вынесении решения, и постановил, что право ссылаться на "коррумпированность" арбитража было утрачено в связи с тем, что ответчик не воспользовался находившимися в его распоряжении сведениями о "коррумпированности" в ходе арбитражного разбирательства*(8).

Есть немало и других прецедентов, когда западные суды отказывались применять норму Конвенции о публичном порядке в связи с доводами ответчиков о том, что арбитраж, проводящийся в социалистической стране, не может считаться в должной мере независимым и объективным. Для применения ссылки на публичный порядок необходимы реальные доказательства необъективного поведения арбитров, а не голословные обвинения общего характера*(9). По нашему мнению, доказательством коррумпированности арбитров может быть только обвинительный приговор суда, вступивший в законную силу, - в противном случае будет нарушен конституционный принцип презумпции невиновности. Если же у стороны, полагающей, что арбитры относятся к ней предвзято, нет прямых доказательств их коррумпированности, то в этом случае следует не уповать на ссылку на публичный порядок на этапе приведения в исполнение арбитражного решения, а воспользоваться правом на отвод арбитра (арбитров), не дожидаясь его вынесения. Такое право закреплено в регламентах всех институциональных арбитражей, воспользоваться им можно также в процессе проведения арбитража ad hoc.

Ссылка на публичный порядок возможна в случае, если по ходу арбитражного процесса были нарушены фундаментальные права ответчика, воспрепятствовавшие ему в защите своих прав. Примером может служить отказ суда ФРГ исполнить арбитражное решение, вынесенное против немецкой компании в американском арбитраже. Основанием для вынесения такого решения был тот факт, что арбитр не предоставил ответчику возможности ознакомиться с документами, представленными истцом. Немецкий суд посчитал, что такое нарушение принципов справедливости несовместимо с публичным порядком*(10). Применение ссылки на публичный порядок дополняет право стороны, возражающей против исполнения арбитражного решения, апеллировать к процессуальным или юрисдикционным ошибкам арбитража, перечисленным в п.1 ст.V Конвенции. Если ни одно из оснований, включенных в п.1 ст.V, не может быть применено, или же имевшиеся нарушения трудно квалифицировать как соответствующие одному из этих оснований, тогда возможна ссылка на публичный порядок в целом*(11). Возможность такой ссылки тем более значима, что суд не может по своей инициативе ссылаться на основания, перечисленные в п.1 ст.V Конвенции, но может сам применить пп.b п.2 ст.V (о противоречии исполнения решения публичному порядку), даже если ответчик по каким-то причинам не участвует в деле.

Наиболее сложные случаи применения ссылки на публичный порядок связаны с решениями иностранных арбитражей, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального законодательства страны, где испрашивается исполнение, или нормами международных договоров такой страны. В ряде случаев в приведении в исполнение таких решений может быть отказано со ссылкой на неарбитрабельность предмета спора, но так происходит далеко не всегда. Например, в России не может быть исполнено решение иностранного арбитража, обязывающее российского ответчика хранить валютные поступления от экспортной деятельности на валютном счете за рубежом, хотя предмет спора (договор купли-продажи) вполне арбитрабелен. Исполнение такого решения приведет к нарушению императивных норм российского валютного законодательства о репатриации и частичной продаже валютной выручки, что может быть расценено как нарушение российского публичного порядка.

Здесь следует особо оговориться, что нельзя считать нарушением публичного порядка любое несоответствие арбитражного решения (или последствий его исполнения) национальному законодательству. Только нарушение норм публичного права, составляющих основы правопорядка, может давать повод ссылаться на публичный порядок. Так, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в своем Определении от 25 сентября 1998 года указала, что:

"Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания"*(12).

Такой подход Верховного Суда РФ близок подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только в случае, когда "исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение"*(13).

Зарубежные суды неоднократно указывали, что вопросы публичного порядка должны трактоваться очень узко, иначе любое противоречие между иностранным законом, применявшимся в сделке, и законом страны, где испрашивается приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, можно будет трактовать как нарушение публичного порядка. К сожалению, несмотря на процитированные выше указания, Верховный Суд РФ в своих решениях не всегда руководствуется ими. Например, автору известен прецедент, когда Верховный Суд сослался на публичный порядок в связи с тем, что при строительстве здания на территории РФ был использован не российский СНиП, а зарубежный строительный стандарт (который, кстати, содержал не менее жесткие требования, нежели СНиП), - подобное несоответствие вряд ли можно считать противоречащим публичному порядку как "основам общественного строя российского государства".

Рассмотренные выше примеры, связанные с практикой применения оговорки о публичном порядке в связи с исполнением решений международных арбитражей, свидетельствуют о постепенной трансформации этого понятия. Впервые сформулированная почти 200 лет назад, эта оговорка постепенно распространяет свое действие не только на случаи применения иностранного частного материального права, основанного на моральных и правовых концепциях, несовместимых с национальными (таких как полигамный брак, допущение безвозмездного изъятия частной собственности и др.), но теперь охватывает также и решения международных арбитражей, вынесенные с нарушением основополагающих процессуальных принципов добросовестности, справедливости и состязательности. В последнем случае речь идет о несовместимости арбитражных решений с конституционными гарантиями судебной защиты (п.1 ст.46 Конституции РФ). Но, как уже было указано выше, для применения оговорки о публичном порядке требуется предъявление бесспорных доказательств нарушения арбитрами фундаментальных процессуальных прав стороны, проигравшей арбитраж. Это связано с тем, что, даже изучая вопрос об отказе в исполнении международного арбитражного решения по мотивам публичного порядка, государственный суд не может ревизовать его по существу.

Рассматривая иностранное арбитражное решение с точки зрения соответствия доктрине публичного порядка своего государства, суд не должен пытаться анализировать это решение в целом и проверять правильность правовой аргументации арбитров. Проверка должна состоять только в анализе последствий признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения для публичного порядка данного государства. Суд не вправе по собственной инициативе выявлять какие-либо дефекты арбитражного решения*(14). В соответствии с практикой применения Конвенции единственным основанием отказа в исполнении арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок может служить вывод о том, что приведение в исполнение такого решения на подведомственной суду территории будет противоречить фундаментальным началам правопорядка и нравственности.

Соответственно государственный суд, рассматривающий ходатайство о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, не должен пытаться проверить аргументацию арбитров и убедиться в правовой обоснованности их выводов - это не даст ему никаких дополнительных оснований как для отказа в исполнении иностранного арбитражного решения, так и для его отмены. Верховный Суд РФ неоднократно указывал на то, что "при рассмотрении ходатайства о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда на территории РФ суд (российский. - Б. К.) не вправе проверять законность и обоснованность самого решения"*(15). В соответствии с положениями Конвенции о публичном порядке ошибка в применении закона, допущенная арбитрами при вынесении решения, сама по себе не является основанием для отказа в приведении в исполнение данного арбитражного решения. Отказ возможен только в случае, если вследствие такой ошибки исполнение решения приведет к последствиям, несовместимым с основами правопорядка государства, на территории которого испрашивается исполнение*(16).

Если речь идет об оспаривании решения международного арбитража, вынесенного на территории РФ, то, в соответствии с пп.2 п.2 ст.34 Закона, такое решение может быть отменено российским государственным судом по мотивам его противоречия публичному порядку Российской Федерации (что, разумеется, невозможно в отношении иностранного арбитражного решения). Разница между противоречием публичному порядку исполнения решения (в Конвенции) и самого решения (в Законе) состоит в том, что в соответствии с Законом решение, вынесенное на территории России, может предназначаться для исполнения за рубежом. Кроме того, российское правосудие не может допустить вынесения на территории РФ арбитражных решений, противоречащих основным началам российского права. Что же касается оснований для вывода о противоречии публичному порядку арбитражного решения как такового или последствий его исполнения, то, по нашему мнению, такие основания должны применяться российскими судами единообразно. Это означает, что государственный суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу. Закон, как и Конвенция, не только не предоставляет ему таких полномочий, но и не содержит оснований для отмены арбитражного решения или отказа в ходатайстве о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, связанного с ошибочностью выводов арбитров.

Приведенный выше анализ судебной практики по применению пп.b п.2 ст.V Конвенции убедительно доказывает, что ссылки на публичный порядок могут делаться только в тех редких случаях, когда исполнение иностранного арбитражного решения несовместимо с основами правопорядка государства, которые далеко не всегда можно отождествлять с интересами стороны, возражающей против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения. Тем не менее некоторые российские специалисты чрезмерно расширительно толкуют понятие публичного порядка, используемое в Конвенции.

В последнее время ряд авторов высказывали мнение, что приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, направленных против крупных предприятий, может противоречить российскому публичному порядку*(17). В обоснование своей позиции данные специалисты приводят довод о том, что в российском законодательстве предусмотрен специальный порядок банкротства градообразующих предприятий. С этой точкой зрения никак нельзя согласиться.

Прежде всего, признание предприятия (даже градообразующего) банкротом в результате исполнения иностранного арбитражного решения само по себе никак не может повлечь последствия, которые можно было бы считать противоречащими основным положениям правопорядка и нравственности в том смысле, как это понимается в России. Следовательно, здесь нет никаких оснований ссылаться на публичный порядок. Более того, профессиональные юристы не могут позволить себе повторять демагогические заявления некоторых политиков, полагающих, что банкротство обязательно ведет к массовым увольнениям и нищете. Грамотно проведенная процедура банкротства может и должна привести к появлению на предприятии ответственного собственника, который сможет решать и производственные, и социальные проблемы более успешно, нежели руководители, которые довели предприятие до банкротства. Более того, попытка некоторых специалистов ВАС РФ сделать российские градообразующие предприятия "неуязвимыми" для иностранных арбитражных решений приведет к гораздо худшим экономическим последствиям для этих предприятий, нежели смена собственника. Зная о таком своеобразном "иммунитете" градообразующих предприятий, иностранные партнеры предпочтут вообще не иметь с ними дела, так что вместо обретения экономической "неуязвимости" эти предприятия окажутся в положении изгоев международного оборота товаров и услуг.

В российской литературе можно встретить немало других доводов в пользу расширения применения оговорки о публичном порядке. Например, Ю. Г. Морозова полагает, что если в ходе арбитражного спора, ведущегося между двумя частными фирмами, выясняется, что финансирование проекта частично осуществлялось за счет бюджетных средств, этот конфликт автоматически приобретает публичный характер. Соответственно, в этом случае арбитражное решение не подлежит исполнению со ссылкой на публичный порядок*(18). А. Г. Светланов считает, что положения ст.1062 ГК РФ, распространенные практикой российских государственных судов на форвардные конверсионные сделки (вследствие чего таким сделкам отказано в судебной защите), "носят императивный характер и должны применяться [даже] в тех случаях, когда стороны договорились в соглашении о применении иностранного права. Другими словами, применение норм иностранного права невозможно в силу ст.158 Основ гражданского законодательства"*(19). Е. Степаненко полагает, что в понятие "публичный порядок" должны входить вопросы морали и нравственности*(20), которые, разумеется, можно трактовать сколь угодно широко. Список публикаций, ратующих за расширенное применение в практике российских государственных судов ссылок на публичный порядок, не ограничивается лишь теми, которые мы перечислили.

Есть все основания полагать, что подобные подходы к применению оговорки о публичном порядке определяются не желанием углубить интеграцию России во всемирную правовую систему, но, напротив, желанием изолировать ее от остального мира. Чрезмерно широкая интерпретация публичного порядка подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом. В качестве доказательства можно привести два примера.

В первом деле, в котором автор лично принимал участие, Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев дело в отсутствие представителей истца (кипрской фирмы), отказал в приведении в исполнение на территории РФ иностранного арбитражного решения, вынесенного в пользу истца против ОАО "Аэрофлот" и ГУП "Главное Агентство воздушных сообщений". В Постановлении Президиума, отменившем по этому делу определения Мосгорсуда и судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, ранее удовлетворивших ходатайство о разрешении приведения в исполнение, вообще нет ссылок ни на Конвенцию, ни на Закон. Только "домысливая" это решение, можно предположить, что, по всей видимости, Президиум Верховного Суда РФ счел несовместимым с российским публичным порядком исполнение арбитражного решения о взыскании с ответчиков нескольких миллионов долларов. Видя невозможность исполнения арбитражных решений по этому делу в России, ответчик принял меры к их исполнению за рубежом. В итоге в Монреале (Канада) был арестован самолет "Аэрофлота", стоивший гораздо большую сумму, нежели та, о взыскании которой говорилось в арбитражном решении, в исполнении которого было отказано Президиумом Верховного Суда РФ. Российским ответчикам пришлось не только уплатить присужденную сумму с процентами и зарубежными процессуальными издержками, но также возмещать убытки пассажирам. Более того, чувствительный удар был нанесен престижу "Аэрофлота".

Другим примером может служить спор между "Парекс-банком" (Латвия) и Сбербанком России. После кризиса 1998 года Сбербанк отказался выполнить свои обязательства по форвардной сделке в пользу "Парекс-банка". Видя бесперспективность судебного разбирательства в России (в силу сложившейся в РФ практики отказа в судебной защите искам из нарушения обязательств по соответствующим валютным контрактам со ссылкой на ст.1062 ГК), латвийский банк предъявил иск в суде штата Нью-Йорк, так как расчеты должны были осуществляться через счет банка-корреспондента, расположенного в Нью-Йорке. Американский суд, убедившись в том, что истец не имеет возможности защитить свои права в России, принял дело к своему рассмотрению и удовлетворил требования латвийского банка за счет принадлежавших Сбербанку средств, размещенных на счетах в американских банках*(21).

Приведенные примеры наглядно демонстрируют, что в настоящее время деятельность больших российских компаний действительно приняла международный характер, вследствие чего даже систематическое неисполнение в России решений иностранных арбитражей по мотивам публичного порядка не поможет российским ответчикам избежать платежей во исполнение таких решений.

Еще в 1824 году английский судья отметил, что "о публичном порядке никогда не говорят, когда есть другие аргументы"*(22). Такое же мнение высказал в 2001 году и Председатель МКАС при ТПП РФ А. С. Комаров*(23). К сожалению, приведенные выше примеры демонстрируют, что до сих пор сохраняется немало трудностей в определении пределов применения понятия публичного порядка. Поэтому есть смысл попытаться обобщить наиболее часто повторяющиеся ошибки, которыми сопровождается ссылка на публичный порядок, по сравнению с тем, как это понятие должно толковаться в соответствии с международной практикой применения Конвенции:

1. На публичный порядок нельзя ссылаться, когда материальным частным правом (которому по выбору сторон или арбитров, если такой выбор не был сделан сторонами, была подчинена сделка) было частное право того государства, в котором испрашивается признание и исполнение судебного решения. Это связано с правовой природой оговорки о публичном порядке, призванной, прежде всего, исключить возможность применения иностранного частного права, а не права страны, в суде которой рассматривается ходатайство о разрешении принудительного исполнения иностранного арбитражного решения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в своем Определении от 25 сентября 1998 года четко указала: "Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, ... вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка РФ"*(24). Несмотря на это, ссылки на публичный порядок встречаются в возражениях большинства ответчиков против признания и приведения в исполнение в России арбитражных решений, вынесенных по спорам, разрешенным на основании российского частного права.

2. На публичный порядок нельзя ссылаться, если на момент подачи в суд такого заявления окончательное арбитражное решение еще не вынесено. Подпункт b п.2 ст.V Конвенции говорит о том, что признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения не должны противоречить публичному порядку. Следовательно, пока решение еще не вынесено, нет и не может быть оснований для ссылок на публичный порядок. Эти соображения следует иметь в виду тем, кто оспаривает возможность направления государственным судом сторон в арбитраж в соответствии с механизмом, предусмотренным ст.II Конвенции.

3. На публичный порядок нельзя ссылаться, если сторона, выступающая против приведения в исполнение международного арбитражного решения, полагает, что арбитры допустили ошибку в применении закона, применили неправильный закон или неправильно оценили фактические обстоятельства дела. Суд, рассматривающий вопрос о признании и приведении в исполнение международного арбитражного решения, не вправе изучать такие доводы, так как это означало бы попытку пересмотра арбитражного решения по существу, что не допускается Конвенцией и Законом. К сожалению, многие российские суды пока не понимают, что их полномочия ограничены Конвенцией и они не вправе подвергать арбитражное решение пересмотру по существу*(25). Факт присуждения международным арбитражем в качестве возмещения упущенной выгоды более крупных сумм по сравнению с суммами, присуждаемыми по аналогичным делам российскими государственными судами, сам по себе не дает оснований для ссылок на нарушение публичного порядка. У ответчика по арбитражному делу есть множество возможностей по оспариванию размера убытков, рассчитанного истцом, и это оспаривание должно иметь место в ходе арбитражного слушания, а не в ходе процедуры приведения в исполнение арбитражного решения.

4. В контексте пп.b п.2 ст.V Конвенции само по себе иностранное арбитражное решение никак не может противоречить публичному порядку - только его исполнение может (теоретически) привести к нарушению публичного порядка. Поэтому оценивать с точки зрения публичного порядка следует только исполнение этого решения, а не само решение.

5. Нельзя ссылаться на публичный порядок, если иностранное арбитражное решение вынесено в связи с нарушением обязательств по сделке, которая была признана недействительной в российском государственном суде (независимо от оценки ее действительности международным арбитражем). Подобное решение российского государственного суда не свидетельствует о том, что приведение в исполнение решения иностранного арбитража вступит в противоречие с российским публичным порядком. Российский публичный порядок вообще следует понимать только как основы правопорядка, закрепленные в главах 1 и 2 Конституции РФ, поэтому противоречие арбитражного решения выводам российского суда о действительности отдельной сделки или каким-либо нормам российского законодательства об отдельных институтах частного права, таких как сделки, расчеты, ответственность за неисполнение обязательств и т.п., не может повлечь за собой обоснованную ссылку на нарушение публичного порядка. Ответчику следует сосредоточить свои усилия на защите своей позиции в ходе арбитражного разбирательства, а не на попытках передать спор на рассмотрение государственного суда вопреки арбитражному соглашению.

Применение в соответствии с Конвенцией и Законом ссылки о публичном порядке должно быть ограничено только теми редкими случаями, когда исполнение арбитражного решения может породить правовые последствия, несовместимые с основами правопорядка и нравственности. Принимая во внимание опыт и профессиональную квалификацию юристов, выступающих в качестве арбитров, вероятность принятия ими таких решений очень невелика.

Б.Р. Карабельников,

преподаватель кафедры государственного управления

и права Академии народного хозяйства при Правительстве РФ

"Журнал российского права", N 8, август 2001 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст.1240.

*(2) См., например: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1970. С.268 и далее; Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С.95; Садиков О. Н. Коллизионные нормы в международном частном праве // Советский ежегодник международного частного права. 1982. М., 1983; Он же. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. 1992. N 2; Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национально-правовых систем. М., 1984; Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного частного права. 1985. М., 1986; Монастырский Ю. Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного права. 1996. N 3; Муранов А. И. К вопросу об "обходе закона" в проекте раздела VII "Международное частное право" части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного права. 1997. N 3; Жильцов А. Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 1998; Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 2001; Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. Geneva, 1985; David R. Arbitration in International Trade. Kluwer, 1985; Decey & Morris On the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell. London, 1993.

*(3) См.: Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Сборник "МЧП. Иностранное законодательство". М., 2001. С.37.

*(4) См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С.269: "оговорка о публичном порядке направлена на ограничение действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону".

*(5) Цит. по: Боботов С.В. Наполеон Бонапарт - реформатор и законодатель. М., 1998.

*(6) Ю. Г. Морозова все-таки полагает, что четкое закрепление в едином законе всех признаков противоречия публичному порядку возможно и целесообразно, правда, она не предлагает никаких формулировок, а лишь указывает пять условий, которые должны быть соблюдены законодателем при подготовке такого закона (Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство. 2000. N 6). В своей диссертации она дефиницирует публичный порядок "как основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами факторов социальной общности". Признавая несомненную научно-методологическую ценность процитированной дефиниции, все-таки нельзя не указать на то, что ее применение судом в условиях рассмотрения конкретного дела представляется весьма затруднительным.

*(7) См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С.271.

*(8) См.: Хендрикс Г. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами // Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. N 3. 1999. С.38.

*(9) См.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. ХII. P.468.

*(10) См.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. II. P.241.

*(11) См.: Van den Berg A. The New York Arbitration Convention of 1958. 1981. P.301.

*(12) См.: БВС РФ. 1999. N 3. С.13.

*(13) См.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I. P.205.

*(14) См.: Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С.165.

*(15) См.: Обзор судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ // БВС РФ. 1995. N 10; 1999. N 3. С.13; а также см.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. ХХIII. P.736.

*(16) См.: Van den Berg A. The New York Arbitration Convention of 1958. Deventer-Boston. 1994. P.269-273.

*(17) См.: Павлова Н. В. О международных договорах (часть комментария к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 года N 8 "О действии международных договоров применительно к вопросам арбитражного процесса") // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. С.23; Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С.165.

*(18) См.: Морозова Ю. Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного характера // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С.145.

*(19) См.: Светланов А. Г. Конкуренция юрисдикции арбитражных судов РФ и третейских судов // Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С.272.

*(20) См.: Степаненко Е. Как применять оговорку о публичном порядке при исполнении иностранных арбитражных решений? // Хозяйство и право. 2001. N 3.

*(21) См.: Mealey's International Arbitration Report. Vol. 15. issue // 12. December 2000. P.20.

*(22) Цит. по: Redfern A., Hunter M. Law and practice of international commercial arbitration. London, 1999. P.471.

*(23) См.: Комаров А. С. Это просто разные системы координат // Коммерсант. 2001. 20 февр.

*(24) См.: БВС РФ. 1999. N 3. С.13. В этом деле речь шла об отмене решения, вынесенного МКАС при ТПП РФ. Однако, как отмечалось выше, основания для отмены арбитражного решения по месту вынесения, предусмотренные Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", и основания для отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, закрепленные в ст.V Конвенции, практически дословно совпадают.

*(25) См. об этом подробнее: Тимохов Ю. А. О некоторых случаях судебного вмешательства в сфере международного коммерческого арбитража // Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С.274.