Апелляционное определение СК по административным делам Московского городского суда от 18 сентября 2017 г. по делу N 33а-3746/2017

Судебная коллегия по административным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Д.В. Шаповалова,

судей В.В. Лукьянченко, А.Н. Пономарева,

при секретаре Г.Т. Агаевой, рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи В.В. Лукьянченко дело по апелляционной жалобе Щербакова Г.В. на решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 27 января 2017 года по делу по административному иску Г.В. Щербакова о признании незаконным решения призывной комиссии Ломоносовского района ЮЗАО г. Москвы от 24 октября 2016 года о призыве Г.В. Щербакова на военную службу, которым отказано в удовлетворении заявленных требований,

установила:

Г.В. Щербаков обратился в суд с указанным выше административным иском. Свои доводы мотивировал незаконностью оспариваемого решения, поскольку он обучается в магистратуре, в которую поступил в год окончания бакалавриата и имеет право на предоставление отсрочки от призыва на военную службу в соответствии с абз. 8 п.п. "а" п. 2 ст. 24 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Решением Гагаринского районного суда г. Москвы от 27 января 2017 года постановленов удовлетворении административного иска Г.В. Щербакова отказать.

Об отмене указанного решения суда просит по доводам апелляционной жалобы Г.В. Щербаков.

В заседании судебной коллегии Г.В. Щербаков заявленные требования и доводы жалобы поддержал.

Судебная коллегия на основании ст. 150, ст. 152 КАС РФ сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 2 ст. 310 КАС РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: 1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для административного дела; 2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для административного дела; 3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке, предусмотренные п.п. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 310 КАС РФ имеются.

Так, из материалов дела следует, что Г.В. Щербаков, *** года рождения, 19 января 2011 года поставлен на воинский учет.

27 марта 2012 года Г.В. Щербакову на момент обучения в 11 классе "А" в ГБОУ СОШ N7 ЮЗОУО ДО г. Москвы исполнилось 18 лет.

24 октября 2012 года Г.В. Щербакову (протокол N 4/23/98) предоставлена отсрочка от призыва на военную службу до 2015 года по п.п. "а" п. 2 ст. 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" на время обучения по программе бакалавриата в "Московском государственном университете тонких химических технологий им М.В. Ломоносова" до 20 июня 2016 года.

06 июля 2016 года, после окончания учебного заведения, административному истцу присвоена квалификация бакалавр.

21 сентября 2016 года в ОВК Гагаринского района г. Москвы поступило сообщение об отчислении из "Московского государственного университета тонких химических технологий им М.В. Ломоносова" 31 августа 2016 года.

В первой половине октября 2016 года Г.В. Щербаков явился в ОВК по Гагаринскому району г. Москвы и представил справку об обучении в магистратуре РУДН.

24 октября 2016 года после проведения диагностических исследований в соответствии с пунктом 7 инструкции к Приказу Министра обороны РФ и Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 23 мая 2001 года N240/68, медицинского освидетельствования и определения годности к военной службе, призывная комиссия Ломоносовского района ЮЗАО города Москвы в отношении призывника Щербакова Г.В. вынесла решение о призыве на военную службу (протокол N 4/20/97 от 24.10.2015), категория годности Б-4 - годен к военной службе с ограничениями.

Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении административного искового заявления, суд руководствовался законностью принятия решения призывной комиссии района Ломоносовский г. Москвы от 24 октября 2016 года о призыве на военную службу, на основании того, что 18 апреля 2012 года Г.В. Щербакову предоставлялась первая отсрочка от призыва на военную службу до 20 июня 2012 года по п.п. "а" п. 2 ст. 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" на время получения полного среднего образования, а вторую отсрочку от призыва на военную службу он использовал в целях обучения в "Московском государственном университете тонких химических технологий им М.В. Ломоносова" по программе бакалавриата.

Вместе с тем, судебная коллегия не соглашается с данной позицией суда первой инстанции в связи со следующим.

Правовое регулирование в области воинской обязанности и военной службы в целях реализации гражданами Российской Федерации конституционного долга и обязанности по защите Отечества осуществляется Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Воинская обязанность граждан Российской Федерации предусматривает прохождение военной службы по призыву, который осуществляется на основании указов Президента Российской Федерации два раза в год с 1 апреля по 15 июля и с 1 октября по 31 декабря (пункт 1 статьи 1, пункт 3 статьи 22 и пункт 1 статьи 25 поименованного закона).Согласно ч. 1 ст. 26 Федерального закона N 53-ФЗ от 28.03.1998 "О воинской обязанности и военной службе" призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, включает: явку на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии; явку в указанные в повестке военного комиссариата время и место для отправки к месту прохождения военной службы и нахождение в военном комиссариате до начала военной службы. Призыв на военную службу указанных граждан организуют военные комиссариаты через свои структурные подразделения и осуществляют призывные комиссии, создаваемые в муниципальных районах, городских округах и на внутригородских территориях городов федерального значения решением высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению военного комиссара.

Согласно статье 22 этого же Закона призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе. При этом, на военную службу не призываются граждане, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу.

в силу положения подпункта "а" пункта 2 статьи 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" право на отсрочку от призыва на военную службу в частности имеют граждане, обучающиеся по очной форме обучения в:

организациях, осуществляющих образовательную деятельность по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам среднего общего образования, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше сроков получения среднего общего образования, установленных федеральными государственными образовательными стандартами;

программам бакалавриата, если указанные обучающиеся не имеют диплома бакалавра, диплома специалиста или диплома магистра, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше установленных федеральными государственными образовательными стандартами, образовательными стандартами сроков получения высшего образования по программам бакалавриата;

программам магистратуры, если указанные обучающиеся не имеют диплома специалиста или диплома магистра и поступили на обучение по программам магистратуры в год получения высшего образования по программам бакалавриата, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше установленных федеральными государственными образовательными стандартами, образовательными стандартами сроков получения высшего образования по программам магистратуры.

Предусмотренная настоящим подпунктом отсрочка от призыва на военную службу предоставляется гражданину только один раз, за исключением одного из случаев, если:

первая отсрочка от призыва на военную службу была предоставлена гражданину в соответствии с абзацем вторым настоящего подпункта, гражданин повторно может воспользоваться правом на отсрочку от призыва на военную службу в соответствии с абзацем пятым настоящего подпункта;

первая отсрочка от призыва на военную службу была предоставлена гражданину в соответствии с абзацами вторым и (или) пятым настоящего подпункта, гражданин повторно может воспользоваться правом на отсрочку от призыва на военную службу в соответствии с абзацем седьмым или восьмым настоящего подпункта;

первая отсрочка от призыва на военную службу была предоставлена гражданину в соответствии с абзацем седьмым настоящего подпункта, гражданин повторно может воспользоваться правом на отсрочку от призыва на военную службу в соответствии с абзацем девятым настоящего подпункта.

В соответствии со статьей 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации все равны перед законом и судом; государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

В силу п. 10.1 "Санитарно-эпидемиологических требований к условиям и организации обучения в общеобразовательных организациях", утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 29.12.2010 года N 18910.1, оптимальный возраст начала школьного обучения - не ранее 7 лет. В 1-е классы принимают детей 8-го или 7-го года жизни. Прием детей 7-го года жизни осуществляют при достижении ими к 1 сентября учебного года возраста не менее 6 лет 6 месяцев.

Таким образом, дети одной возрастной группы, начавшие обучение в общеобразовательной организации в конкретном учебном году, достигнут возраста 18 лет, с которого они могут призываться для службы в армии по призыву, как до окончания учебного заведения (средней школы), так и после таковой.

В зависимости от данного обстоятельства будет определяться предоставление одной группе выпускников отсрочки от службы по призыву до окончания среднего общего образования, а другой подобная отсрочка предоставляться не будет.

Соответственно лица, которым предоставлена отсрочка в средней школе (гимназии), считаются реализовавшими данное право по п.п. "а" п. 2 ст. 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" и в случае получения высшего образования по программам бакалавриата, будут лишены возможности продолжить обучение по программе магистратуры в год получения высшего образования лишь по тому обстоятельству, что дата их совершеннолетия наступила до окончания обучения в среднем образовательном учреждении (школе).

По мнению судебной коллегии указанные выше обстоятельства свидетельствуют о нарушении принципа равенства, установленного Конституцией Российской Федерации, так как ставят право лиц одного года рождения на продолжение обучения по программе магистратуры в год получения высшего образования в зависимость от даты рождения и начала обучения в средней школе, то есть наступления событий, объективно не зависящих от участников данных правоотношений.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в соответствии с п. 40 Приложения N 1 к Приказу Министра обороны РФ от 02 октября 2007 года N 400 решение призывной комиссии заносится в протокол заседания призывной комиссии, а в удостоверении гражданина, подлежащего призыву на военную службу, делается запись о принятом решении.

Как указывалось судебной коллегией выше, в удостоверении административного истца какой-либо отметки о предоставлении отсрочки в апреле 2012 года, в момент обучения того в школе, не имеется, соответственно факт предоставления таковой надлежащим образом не подтвержден.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсрочка была предоставлена, однако по вине самого призывника, не представившего удостоверение, отметка не могла быть проставлена, судебная коллегия находит надуманными, противоречащими установленным обстоятельствам дела.

При таком положении у призывной комиссии отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Судебная коллегия, с учетом требований вышеприведенных законоположений находит выводы суда первой инстанции необоснованными. В связи с чем, судебная коллегия считает решение призывной комиссии Ломоносовского района ЮЗАО г. Москвы от 24 октября 2016 года о призыве Г.В. Щербакова на военную службу г. Москвы незаконным и необоснованным.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о незаконности решения суда, в связи с чем оно подлежит отмене с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении требований административного истца.

Руководствуясь ч. 2 ст. 309 КАС РФ, п.п. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 310 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 27 января 2017 года отменить.

Принять по делу новое решение, которым удовлетворить административный иск Г.В. Щербакова.

Признать незаконным решение призывной комиссии Ломоносовского района ЮЗАО г. Москвы от 24 октября 2016 года о призыве Г.В. Щербакова на военную службу.

Председательствующий

Судьи