Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 июля 2007 г. N Ф04-5025/2007(36620-А81-29) Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что не доказан факт осуществления обществом в проверяемый период только вида деятельности, подлежащего налогообложению единым налогом на вмененный доход (оказание услуг общественного питания), следовательно, налоговый орган не доказал правомерность доначисления НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 26 июля 2007 г. N Ф04-5025/2007(36620-А81-29)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Северное сияние-2" (далее по тексту ООО "Северное сияние-2") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее по тексту Инспекция) от 12.10.2005 N 830 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленные требования мотивированы отсутствием в действиях общества состава налогового правонарушения.

Решением от 26.01.2007 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 19.04.2007 требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой и постановление апелляционной инстанций и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Северное сияние-2" требований, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права.

По мнению налогового органа, судебными инстанциями не учтено то обстоятельство, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета облагаемых налогом и не подлежащих налогообложению операций сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит.

Кроме того, по мнению Инспекции, судебными инстанциями не учтено то обстоятельство, что исходя из представленных документов и материалов дела, все доказательства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности по оказанию услуг общественного питания в помещениях, предоставленных обществу именно для оказания данного вида услуг в соответствии с договором. Так, представленные доказательства свидетельствуют о наличии зала обслуживания в столовых, представленных обществу. И площадь их не превышает 150 квадратных метров. Следовательно, в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, услуги общественного питания, оказываемые обществом в данных столовых, подпадают под обложение единым налогом на вмененный доход (далее ЕНВД) для отдельных видов деятельности.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Отзыв на кассационную жалобу от общества не поступил.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в 2003 году ООО "Северное Сияние-2" применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Обществом 23.09.2005 в Инспекцию представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2003 года. Согласно указанной налоговой декларации общая сумма налога, начисленная к уплате в бюджет 271667 рублей, была уменьшена на сумму налога, предъявленного налогоплательщику и уплаченную им при приобретении товаров (работ, услуг), в размере 296510 рублей. Сумма налога, начисленная к уплате в бюджет, составила в итоге 24843 рублей.

По результатам камеральной налоговой проверки указанной налоговой декларации Инспекцией вынесено решение от 12.10.2005 N 830, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанным решением на общество наложен штраф в общей сумме 787834 рублей, а также доначислен налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2003 года в сумме 296510 рублей, начислены пени в сумме 110976 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа от 12.10.2005 N 830, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, судебные инстанции пришли к выводу о том, что общество, оказывая услуги по организации выездного общественного питания физическим и юридическим лицам, не подлежит применительно к данному виду деятельности налогообложению единым налогом на вмененный доход, поскольку эти услуги оказывались через объекты (залы обслуживания посетителей), не находящиеся в собственности (пользовании) налогоплательщика.

Оставляя без изменения решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции исходит из установленных обстоятельств по делу и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации физическим показателем, характеризующим вид предпринимательской деятельности - общественное питание является площадь зала обслуживания посетителей.

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных правоустанавливающих документов.

Судебными инстанциями установлено и подтверждается материалами дела, что налогоплательщик в проверяемый период фактически осуществлял два вида деятельности, подлежащих налогообложению как по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, так и по общеустановленной системе налогообложения.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судебных инстанций о том, что Инспекцией в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт осуществления обществом в проверяемый период только вида деятельности, подлежащего налогообложению единым налогом на вмененный доход (оказание услуг общественного питания). Следовательно, налоговый орган не доказал правомерность доначисления инспекцией налога на добавленную стоимость в размере 234088 рублей на основании пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

По тем же основаниям судебные инстанции правомерно пришли к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьями 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации, может выступать только налогоплательщик. Лицами, обязанными уплачивать пени, в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признаются налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент.

Следовательно, обоснован вывод судебных инстанций о том, что привлечение лица, не являющегося налогоплательщиком, к ответственности за неуплату (неполную уплату) соответствующего налога, а также начисление пени на недоимку по налогу в этом случае является неправомерным.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод судебных инстанций о том, что оспариваемое решение инспекции не соответствует требованиям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2007).

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрения кассационной жалобы подлежит взысканию с Инспекции.

Доводы жалобы направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный постановил:

решение от 26.01.2007 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа и постановление апелляционной инстанции от 19.04.2007 по делу N А81-7386/2005 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа государственную пошлину в размере 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.