Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 сентября 2018 г. N Ф03-3305/18 по делу N А37-438/2017

г. Хабаровск

04 сентября 2018 г.

А37-438/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой,

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

от третьих лиц: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Застройщик"

на решение от 25.12.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018

по делу N А37-438/2017 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.Е. Кудым; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.В. Гричановская, В.Г. Дроздова, А.А.Тихоненко;

по иску общества с ограниченной ответственностью "Застройщик" (ОГРН 1134910003810, ИНН 4909116176, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Кольцевая, д. 5)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523, место нахождения: 685000, Магаданская область г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15)

о взыскании 12 710 162, 01 руб.

по встречному иску Министерства строительства, жилищно- коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Застройщик"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Магком", общество с ограниченной ответственностью "Магаданстальизделия", общество с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "Атлант" в лице конкурсного управляющего Круподра Петра Романовича

о взыскании 4 253 908, 81 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Застройщик" (ООО "Застройщик") обратилось в арбитражный суд Магаданской к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее по тексту - Министерство) о взыскании 12 710 162,01 руб., составляющих: задолженность за выполненные работы по договору субподряда от 06.11.2015 в размере 3 849 079 руб., 870 006 руб. и 3 692 365 руб.; расходы на приобретение лифтового оборудования в размере 218 080, 10 руб. и доставку в размере 472 500 руб.; расходы за транспортировку ТМЦ в размере 530 282, 60 руб. и за переданные на хранение ТМЦ в размере 2 163 586, 37 руб.; о взыскании процентов в размере 914 262, 94 руб. по состоянию на 22.11.2017 и по день фактической оплаты задолженности (с учетом изменения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 01.06.2017 к совместному рассмотрению с первоначальным иском судом принято встречное исковое заявление Министерства к ООО "Застройщик" о взыскании 3 111 984,45 руб., составляющих: неосновательного обогащения в размере 2 716 884, 45 руб., проценты за пользование чужими денежными средства в размере 395 100,23 руб. за период с 25.05.2016 по 18.12.2017 (с учетом изменения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Магком", общество с ограниченной ответственностью "Магаданстальизделия", общество с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "Атлант" (ООО "НПО "Атлант").

Решением Арбитражного суда Магаданской области 25.12.2017, оставленным без изменения постановлением шестого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018, в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с судебными актами в части отказа в удовлетворении первоначального ООО "Застройщик", обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило их в этой части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование жалобы истец, со ссылкой на пункт 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", правовую позицию в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.04.2018 N 307-ЭС17-19861 по делу N А56-40013/2016, указал, что дополнительным соглашением от 08.10.2015 стороны согласовали условие, по которому, расчеты за выполненные работы по договору, субподрядчик производит непосредственно с государственным заказчиком, минуя генерального подрядчика. Считает, что субподрядчик обладает правом требования оплаты выполненных работ, как с заказчика, так и с генподрядчика.

В отзыве на кассационную жалобу Министерство выразило несогласие по доводам, изложенным в ней, просило решение и постановление в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили

Как установлено судами и следует из материалов дела, между Департаментом строительства администрации Магаданской области (заказчик, правопредшественник Министерства) и ООО "НПО "Атлант" (исполнитель) 16.03.2013 заключен государственный контракт N 02/1-2013, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс взаимосвязанных работ (проектирование, строительство, оснащение технологическим оборудованием) по объекту: "Проектирование и строительство детского сада на 175 мест в пос. Ягодное Ягоднинского района (на основе полнокомплектных зданий)".

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ составляет 193 101 370 руб. Исполнитель обязался выполнить предусмотренные контрактом работы не позднее 01.08.2014.

В силу пункта 2.4 контракта расчеты производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет "исполнителя" (ООО "НПО "Атлант"). Заказчик (Министерство) в течение пятнадцати календарных дней после получения официального уведомления о получении исполнителем действующего разрешения на строительство объекта осуществляет авансовый платеж исполнителю в размере 20% от цены контракта - 38 620 274,00 руб. (пункт 2.5).

Указанная сумма перечислена Министерством на расчетный счет ООО "НПО "Атлант" платежными поручениями:

- от 08.04.2014 N 58098 на сумму 10 000 000, 00 руб.;

- от 11.07.2014 N 260671 на сумму 27 627 300, 00 руб.;

- от 18.07.2014 N 274233 на сумму 992 974,00 руб.

На основании пункта 2.7 контракта при оплате выполненных исполнителем работ, заказчик пропорционально удерживает сумму выплаченного аванса (пункт 2.5) из каждого платежа.

ООО "НПО "Атлант" во исполнение обязательств по контракту предъявлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 168 837 843,42 руб.

В соответствии с условиями договора, из сумм выплаченных ООО "НПО "Атлант" по мере поступления актов по форме КС-2 и КС-3, произведено удержание в размере 20% от каждой выплаты в счет погашения аванса в размере 20%, всего удержано 33 767 567, 33 руб.

В связи с тем, что ООО "НПО "Атлант" в качестве аванса выплачено 38 620 274 руб., удержано в счет погашения аванса 33 767 576,33 руб., сумма задолженности ООО "НПО "Атлант" перед Министерством составляет 4852 697,67 руб. Указанные обстоятельства установлены определением Арбитражного суда Омской области от 22.07.2016 по делу N А46-1714/2016.

Дополнительным соглашением к государственному контракту от 28.10.2015 заказчик согласовал привлечение к выполнению работ по государственному контракту субподрядчика - ООО "Застройщик", а также порядок расчетов за выполненные работы непосредственно с субподрядчиком, минуя подрядчика (подпункты 1, 2).

Во исполнение указанного дополнительного соглашения, между ООО "НПО "Атлант" (генеральный подрядчик) и ООО "Застройщик" 06.11.2015 (субподрядчик) заключен договор субподряда на выполнение работ по контракту, по условиям которого генподрядчик обязуется принять результата выполненных работ в установленном порядке (пункт 1.3), субподрядчик производит расчеты за выполненные работы непосредственно с государственным заказчиком, минуя генподрядчика (пункт 2.4) и предъявляет государственному заказчику составленные и подписанные со стороны субподрядчика акты о приемке выполненных работ по форме N КС -2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС -3 по факту выполненных работ (пункт 2.5).

Цена работ по настоящему договору за оставшуюся часть работ по государственному контракту составляет 19 410 819, 90 руб. (пункт 2.1), авансовый платеж составляет 50% от цены договора (пункт 4 дополнительного соглашения от 28.10.2015).

Министерство перечислило субподрядчику авансовый платеж в размере 9 705 409, 95 руб. платежным поручением от 23.11.2015 N 390599.

Соглашением от 24.05.2016 N 5 государственный контракт от 16.03.2013 N 02/1-2013 расторгнут по соглашению сторон на основании части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

ООО "Застройщик" сопроводительным письмом от 17.10.2016 направило в адрес Министерства акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Истец, полагая, что Министерство (госзаказчик) оплатило работы по договору субподряда от 06.11.2015 частично, в связи с чем образовалась задолженность в размере 11 795 899, 07 руб., в том числе по актам выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2015 в размере 3 849 079 руб., 870 006 руб. и 3 692 365 руб., а также по оплате расходов на приобретение лифтового оборудования в размере 218 080, 10 руб., его доставку в размере 472 500 руб.; расходов за транспортировку ТМЦ в размере 530 282, 60 руб. и за переданные на хранение ТМЦ в размере 2 163 586, 37 руб.; а также процентов за нарушение срока оплаты работ, направил в его адрес претензию об оплате задолженности

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "Застройщик" в арбитражный суд с первоначальным исковым заявлением.

В обоснование встречного иска Министерство указало, что за период с 06.11.2015 по 24.05.2016 субподрядчиком выполнены и приняты работы на сумму 6 988 525, 50 руб., в связи с чем, разница между перечисленным авансом и стоимостью принятых работ составила 2 716 884, 45 руб. (9 705 409,95-6 988 525, 50 руб.).

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность оспариваемых судебных актов в обжалуемой части исходя из приведенных в кассационной жалобе доводов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для отмены решение и постановления.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц-субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (статья 706 ГК РФ).

Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Кодекса), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генерального подрядчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 ГК РФ), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генподрядчика.

Исследовав и оценив доказательства по делу, суды первой и апелляционной инстанций, установили, что ни государственный контракт N 02/1-2013 от 16.03.2013, ни договор субподряда от 06.11.2015 не содержат условия о том, что заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, и, принимая во внимание пункт 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", исходили из того, что порядок расчетов государственного заказчика напрямую с субподрядчиком не свидетельствует о возникновении у него обязанностей в смысле статьи 308 ГК РФ.

При этом апелляционным судом правильно учтено, что требования ООО "Застройщик" по первоначальному иску основаны на ненадлежащем исполнении обязательств, вытекающих из государственного контракта, в связи с чем к спорным правоотношениям подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, установленных настоящей статьей и статьей 95 Закона.

Пунктом 5 статьи 95 данного Закона предусмотрено, что при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), кроме случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Такой же запрет был установлен положениями пункта 6.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, принимая во внимание, что напрямую с субподрядчиком дополнительное соглашение к контракту, заключенному с подрядчиком, на выполнение части работ с оплатой по результатам их выполнения непосредственно субподрядчику министерство не подписывало, апелляционным суд верно отметил, что порядок расчетов государственного заказчика напрямую с субподрядчиком без перемены лиц в обязательстве противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).

Подлежит отклонению судом кассационной инстанции и ссылка истца на правовую позицию в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.04.2018 N 307-ЭС17-19861 по делу N А56-40013/2016, поскольку судебные акты по каждому делу должны приниматься с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами. К правоотношениям сторон указанного спора не применимы положения Закона N 44-ФЗ. Кроме того, в данном случае стороны согласовали трехстороннее соглашение с единым порядком финансирования работ.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами обеих инстанций на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов в обжалуемой части и удовлетворения кассационной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.12.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 по делу N А37-438/2017 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Е.Н. Захаренко Г.А. Камалиева