Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 октября 2011 г. N Ф04-4595/11 по делу N А70-375/2011

г. Тюмень

Дело N А70-375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Новоселова В.И.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" на решение от 24.03.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Минеев О.А.) и постановление от 29.06.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Лотов А.Н., Золотова Л.А.) по делу N А70-375/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" (625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Володарского, 20, ИНН 7202166347, ОГРН 1077203045688) к Управлению Федеральной миграционный службы по Тюменской области (625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Республики, 55, ИНН 7202142970, ОГРН 1057200946494) об отмене постановления по делу об административном правонарушении.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" - Триль Е.А. по доверенности от 20.01.2011 N 025.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" (далее - заявитель, Общество, ООО "СтройКапитал") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области об отмене постановления от 12.12.2011 N 050021 Управления Федеральной миграционный службы по Тюменской области (далее - административный орган, миграционная служба) по делу об административном правонарушении.

Решением от 24.03.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 29.06.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушение судами норм материального права, просит отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих в его действиях наличие состава вменяемого административного правонарушения.

Общество также полагает, что судами не применены положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), подлежащие применению к спорным правоотношениям.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Отзыв на кассационную жалобу от административного органа не поступил.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что административным органом на основании распоряжения от 07.10.2010 N 183/10 проведена внеплановая проверка по контролю за соблюдением миграционного законодательства Российской Федерации помещения, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Чернышевского, 26, корп.4, кв. 5 (далее - объект, помещение).

В ходе проверки административным органом установлен факт осуществления в указанном помещении трудовой деятельности без разрешения на работу гражданином Республики Армении Баделяном Арменом Варужановичем, 1983 года рождения (далее - иностранный гражданин).

По результатам проверки составлен акт от 07.10.2010 N 183/10 и протокол осмотра от 07.10.2010 в присутствии двух понятых.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 17.11.2010, выданной Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области, помещение, в котором был выявлен факт осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином в отсутствие разрешения на работу, принадлежит на праве собственности закрытому акционерному обществу "Управляющая компания" (далее - ЗАО "Управляющая компания").

По результатам проведенной на основании распоряжения от 22.11.2010 N 229/10 документарной проверки административным органом установлено, что в названном помещении осуществляются ремонтные работы на основании договора подряда от 01.09.2010 N 0066, заключенного ЗАО "Управляющая компания" с ООО "СтройКапитал".

Для выполнения отделочных работ на объекте Обществом заключен договор от 01.09.2010 N 00023-Ф с гражданином Российской Федерации Гиносяном Л.Р. Согласно объяснениям от 23.11.2010 директора ООО "СтройКапитал" Плеханова А.А., остальные работы Общество выполняет своими силами, о факте выявления на объекте иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, ему известно не было.

При участии законного представителя ООО "СтройКапитал" составлены акт документарной проверки от 10.12.2010 N 229/10, протокол об административном правонарушении от 10.12.2010 N 2615 и вынесено постановление от 12.01.2011 N 050021, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Считая постановление административного органа незаконным, ООО "СтройКапитал" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций признали доказанным совершение Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Рассмотрев кассационную жалобу, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Исходя из примечания к статье 18.15 КоАП РФ в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно положениям статей 16, 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с данным Кодексом, либо на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13, пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников, имеющих разрешение на работу.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При рассмотрении спора судами установлено, что в рамках договора подряда от 01.09.2010 N 0066, заключенного ЗАО "Управляющая компания" с ООО "СтройКапитал", предусмотрены следующие виды работ на объекте: устройство стяжки из самовыравнивающих смесей; облицовка поверхностей из гипсокартонных листов по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям, подготовленным под окраску потолков; устройство покрытий на цементном растворе из плиток бетонных, цементных или мозаичных.

По условиям договора подряда от 01.09.2010 N 00023-Ф, заключенного ООО "СтройКапитал" (заказчик) с Гиносяном Левоном Размиковичем (исполнитель), исполнитель обязуется произвести отделочные работы объекта, а именно устройство стяжки из самовыравнивающих растворных смесей - 89 кв.м., облицовку керамогранитом центрального крыльца - 20 кв.м., облицовку потолка - 89 кв.м., окраску пола - 89 кв.м.

Наличие иных договоров на выполнение работ на объекте судами не установлено.

На основании изложенного, суды пришли к выводу, что часть работ на объекте выполнялась Обществом самостоятельно, другая часть работ - Гиносяном Л.Р. на основании заключенного с ООО "СтройКапитал" договора, что также подтверждается пояснениями от 23.11.2010 директора Общества Плеханова А.А.

Протокол осмотра от 07.10.2010 с участием понятых Михайлова Н.В. и Попова В.А. признан судами ненадлежащим доказательством как составленный с нарушением требований частей 2, 4, 6 статьи 27.8 КоАП РФ.

Вместе с тем, при принятии судебных актов судами учтены в совокупности иные обстоятельства и доказательства по делу.

Судами установлено, что согласно акту освидетельствования скрытых работ от 01.11.2010, составленному между заказчиком и заявителем, работы по звукоизоляции с применением плит и рулонной тепло и звукоизоляции выполнены ООО "СтройКапитал".

В объяснениях от 07.10.2010 иностранный гражданин пояснил, что выполнял работы по шумоизоляции потолка.

Свидетель Михайлов Н.В., привлеченный к участию в качестве понятого, при составлении акта осмотра от 07.10.2010, в объяснениях от 07.10.2010 подтвердил нахождение иностранного гражданина на объекте и указал, что согласно пояснениям данного гражданина он выполнял работы по шумоизоляции потолка и находился в квартире с ведома директора Общества Плеханова А.А.

Из объяснения от 22.11.2010 генерального директора ЗАО "Управляющая компания" Шевчука В.Л. следует, что им получены пояснения от директора ООО "СтройКапитал" Плеханова А.А, согласно которым работы на объекте ведутся иностранным гражданином, который имеет вид на жительство, соответственно, разрешения на работу ему не требуется.

Исходя из обстоятельств, изложенных в акте освидетельствования скрытых работ от 01.11.2010, объяснении от 07.10.2010 иностранного гражданина, объяснении от 07.10.2010 свидетеля Михайлова Н.В., объяснении от 22.11.2010 генерального директора ЗАО "Управляющая компания" Шевчука В.Л., акте проверки и протоколе об административном правонарушении, судами установлено, что работы на объекте выполнялись иностранным гражданином без разрешения на работу с ведома Общества в рамках выполнения работ по договору подряда от 01.09.2010 N 0066, заключенному ЗАО "Управляющая компания" с ООО "СтройКапитал".

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела с учетом конкретных обстоятельств, суды установили, что вина Общества состоит в том, что им не приняты все возможные меры для недопущения использования труда иностранных граждан в отсутствие требуемого разрешения.

При этом суды отметили, что доказательств, свидетельствующих о наличии объективных препятствий для выполнения ООО "СтройКапитал" требований миграционного законодательства Российской Федерации, то есть обстоятельств, не зависящих от воли указанного лица, материалы дела не содержат и Обществом не были представлены.

Доводы Общества о нарушении административным органом процедуры при проведении проверки со ссылкой на положения Законёа N 294-ФЗ правомерно отклонены судами с учетом того, что в силу части 5 статьи 27 названного Закона положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применялись в спорный период при осуществлении контроля (надзора) в сфере миграции.

При этом судами установлено, что акт проверки, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении приняты административным органом с участием представителя ООО "СтройКапитал".

Суды пришли к выводу о соблюдении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, установленной КоАП РФ и порядка проведения проверки, который установлен Административным регламентом по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденным приказом от 30.04.2009 N 338/97 Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной миграционной службы Российской Федерации.

Судом кассационной инстанции отклоняются как предположительные и не подтвержденные соответствующими доказательствами ссылки Общества в кассационной жалобе на то, что объяснения свидетеля Михайлова Н.В. могли быть даны под влиянием инспектора миграционной службы.

Доводы Общества в кассационной жалобе о том, что осмотр проводился без применения фото- и киносъемки не принимается судом кассационной инстанции с учетом положений части 3 статьи 27.8 КоАП РФ, согласно которым указанные способы фиксации вещественных доказательств при осмотре применяются не в обязательном порядке, а в случае необходимости их применения.

Таким образом, выводы судов основаны на исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств и фактических обстоятельств, переоценка которых в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятых по делу судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 24.03.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 29.06.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-375/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

В.И. Новоселов Т.Я. Шабалкова