Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 июня 2017 г. N Ф04-1696/17 по делу N А67-6695/2016

г. Тюмень

22 июня 2017 г.

Дело N А67-6695/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Севастьяновой М.А.,

судей Демидовой Е.Ю.,

Сириной В.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Проскуряковой Н.Г., рассмотрел кассационную жалобу акционерного общества "Сибирский химический комбинат" на решение Арбитражного суда Томской области от 11.01.2017 (судья Токарев Е.А.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 (судьи Ярцев Д.Г., Афанасьева Е.В., Кайгородова М.Ю.) по делу N А67-6695/2016 по исковому заявлению закрытого акционерного общества АСК "Юнитэк-инжиниринг" (141400, город Химки, улица Московская, 14, ИНН 5047042929, ОГРН 1035009557384) к акционерному обществу "Сибирский химический комбинат" (636039, Томская область, город Северск, улица Курчатова 1, ИНН 7024029499, ОГРН 1087024001965) о взыскании 6 592 562 руб. 87 коп.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (13.06.2016 - судья Кузьмин А.В., 20.06.2016 - судья Сенникова И.Н.) до объявления перерыва и после его окончания в заседании участвовали представители: закрытого акционерного общества АСК "Юнитэк-инжиниринг" - Арищенков И.В. по доверенности от 06.03.2017; акционерного общества "Сибирский химический комбинат" Радзивил Г.С. по доверенности от 03.07.2015.

C у д установил:

закрытое акционерное общество АСК "Юнитэк-инжиниринг" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, размер которого увеличен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу "Сибирский химический комбинат" (далее - комбинат) о взыскании 6 264 462 руб. 50 коп. внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, 328 100 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 16.05.2016 по 06.12.2016.

Решением Арбитражного суда Томской области от 11.01.2017, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением и постановлением, комбинат обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В доводах жалобы заявитель указывает на то, что в противоречие пункту 2 части 13 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) судами в основание удовлетворения иска положено решение управления Федеральной антимонопольной службы России по Томской области от 11.05.2016 N РНП-70-23-16 (далее - решение УФАС). Компания приводит доводы о том, что в реестр недобросовестных поставщиков УФАС не включило общество только в связи с тем, что в действиях истца не установлено умысла, при этом вывод об отсутствии факта уклонения общества от заключения контракта антимонопольным органом не сделан. Кроме того, решение УФАС не является основанием возникновения обязанности для возвращения обществу суммы обеспечения заявки.

Компания считает, что судами не учтены императивные положения части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, согласно которым признание участника закупки уклонившимся от заключения контракта не поставлено в зависимость от каких-либо условий, в том числе от виновности или невиновности участника закупки, а основанием для признания участника таковым является факт непредоставления им обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения.

Также заявитель указывает на ошибочный вывод судов о том, что возбуждение по заявлению общества уголовного дела в отношении неустановленных лиц по факту мошенничества подтверждает отсутствие вины участника закупки в непредоставлении обеспечения заявки, так как это обстоятельство не освобождает истца от ответственности по Закону N 44-ФЗ. Кроме того, судами не исследованы вопросы о том: по каким причинам общество не обратилось самостоятельно к банку за получением банковской гарантии; насколько заблаговременно обществом был заключен договор с посредником на услуги предоставления банковской гарантии в целях получения ее в установленный для заключения контракта срок; проверяло ли общество при заключении договора с посредником его благонадежность, деловую репутацию, наличие квалифицированного персонала и опыта работы; потребовало ли общество от посредника предоставления учредительных документов, доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия на заключение договора.

По мнению заявителя кассационной жалобы, неправильными являются выводы судов о наличии на стороне комбината неосновательного обогащения, поскольку в соответствии с пунктом 2 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ отсутствуют основания для возврата обеспечительного платежа, и в официальном реестре банковских гарантий не имеется сведений о выдаче истцу банковских гарантий.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в ее удовлетворении, оставить решение и постановление без изменения, ссылаясь на то, что банковская гарантия не была им получена в результате действий посредника, привлеченного для этого, а обществом исчерпывающе проявлена заботливость и осмотрительность для надлежащего исполнения обязательства. Также истец ссылается на то, что имеется аналогичная с настоящим делом судебная практика (дело N А67-14114/2015).

В судебном заседании представители общества и комбината поддержали доводы жалобы и возражения на нее.

В судебном заседании, открытом 13.06.2017 в 08 час. 45 мин., объявлен перерыв до 20.06.2017 до 09 час. 45 мин. По окончании перерыва судебное заседание продолжено в режиме видеоконферен-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Сенникова И.Н.) в присутствии тех же представителей сторон.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, заслушав доводы представителей сторон, суд округа приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами установлено, а также следует из материалов дела, что на официальном сайте zakupki.gov.ru 27.01.2016 размещена информация о проведении конкурса с ограниченным участием N 2065000000116000001 на выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ "вхолостую" по проекту Реконструкция площадки 13 (радиохимический завод) ОАО "Сибирский химический комбинат" (город Северск, Томская область). Начальная (максимальная) цена контракта 626 446 250 руб.

Работы, предусмотренные конкурсной документацией в редакции изменений от 05.02.2016, 12.02.2016, 19.02.2016, 04.03.2016, являются завершающим этапом строительства комплекса зданий, сооружений, инженерных сетей для создания отделения по приему и переработке жидких НАО и расширению узла ионного обмена на территории действующей площадки комбината (пл. 13). Началом работ является дата заключения договора, срок завершения работ до 30.09.2020.

Согласно информационной карте (раздел 6 конкурсной документации) специализированной организацией (организатором закупки) выступает государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", финансирование закупки осуществляется из средств федерального бюджета, получаемых в качестве бюджетных инвестиций, и собственных средств заказчика.

В обеспечение своей заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием, общество в соответствии с пунктом 5.5 раздела 6 конкурсной документации (информационная карта) по платежному поручению от 21.03.2016 N 101 перечислило комбинату 6 264 462 руб. 50 коп., составляющих 1% от начальной (максимальной цены договора).

Согласно протоколу заседания комиссии по проведению процедуры предквалификационного отбора заявок в открытом конкурсе с ограниченным участием от 28.03.2016 N 2065000000116000001-П2 соответствующей требованиям конкурсной документации признана одна из двух заявок, поданных на участие в конкурсе, - заявка общества. В связи с этим конкурс признан несостоявшимся.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от 29.03.2016 N 2065000000116000001-ПЗ заявка общества признана соответствующей требованиям Закона 44-ФЗ и конкурсной документации.

Указанный протокол размещен на официальном сайте zakupki.gov.ru 30.03.2016.

По условиям пункта 4.14.2 конкурсной документации в целях обеспечения исполнения обязательств по договору исполнитель обязан предоставить заказчику банковскую гарантию или внести денежные средства на расчетный счет заказчика. При этом способ обеспечения определяется участником закупки самостоятельно.

Требования, предъявляемые к банковской гарантии, установлены в разделе 2.11 конкурсной документации.

По условиям пункта 4.14.5 конкурсной документации, если обеспечение исполнения договора предусматривается в виде банковской гарантии, то банковская гарантия должна соответствовать требованиям раздела 2.11 конкурсной документации и обеспечивать все обязательства по договору, включая обязательства по уплате неустоек, штрафов, убытков, гарантийные обязательства.

Обеспечение исполнения договора должно быть представлено одновременно с экземплярами договора, подписанного со стороны победителя конкурса, в сроки, установленные в конкурсной документации для подписания договора со стороны победителя (пункт 4.14.3 конкурсной документации).

В соответствии с пунктом 4.13.1.2 конкурсной документации в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, победитель конкурса обязан подписать и представить все экземпляры договора заказчику и одновременно документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения договора, в размере, предусмотренном конкурсной документацией.

Таким образом, как правильно установили суды, с учетом даты размещения протокола рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от 29.03.2016 N 2065000000116000001-ПЗ на официальном сайте zakupki.gov.ru - 30.03.2016, общество обязано было подписать экземпляры договора и представить их одновременно с обеспечением исполнения договора (банковская гарантия, перечисление денежных средств) компании в срок до 09.04.2016.

При этом с учетом положений части 2 статьи 54 Закона N 44-ФЗ контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе и только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, последней датой заключения договора является 19.04.2016, в пределах которой предусмотрены, в том числе три рабочих дня на рассмотрение заказчиком банковской гарантии, поступившей в качестве обеспечения исполнения договора (пункт 4.14.6).

Комбинатом посредством электронной почты 06.04.2016 получен подписанный обществом проект договора, с которым, в нарушение пункта 4.13.1.2 конкурсной документации, части 2 статьи 54 Закона N 44-ФЗ, обеспечение исполнения обязательств по договору не представлено.

Обществом в адрес комбината 01.04.2016 направлен проект банковской гарантии общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "ЯР-Банк", 07.04.2016 и затем 12.04.2016 проекты банковских гарантий публичного акционерного общества "Сбербанк России", в отношении которых, согласно письму ответчика от 01.04.2016 и протоколу заказчика от 19.04.2016, указано на их несоответствие установленным требованиям.

Общество 18.04.2016 предоставило заказчику банковскую гарантию закрытого акционерного общества "ЕвроАксис Банк" (далее - "ЕвроАксис Банк") от 15.04.2016 N 1603BG046 на сумму 186 600 000 руб. на период с 15.04.2016 по 30.10.2020, которая в этот же день в 10:04 часов по московскому времени размещена на сайте www.zakupki.gov.ru (реестровая запись N 0G84702402949916000501).

Однако, уже в 12:01 часов по московскому времени 18.04.2016 на сайте www.zakupki.gov.ru размещена информация о недействительности указанной банковской гарантии.

Обществом 18.04.2016 нарочно вручены комбинату два экземпляра подписанного со своей стороны договора.

Комбинатом 19.04.2016 получено письмо ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 19.04.2016 N 562/19-04/16 о том, что размещенная на сайте банковская гарантия ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 15.04.2016 N 1603BG046 (принципал - ЗАО "Юнитэк-Инжиниринг", бенефициар - АО "Сибирский химический комбинат") не выдавалась, заявка на выдачу указанной гарантии в банк не поступала, по результатам предварительного внутреннего расследования указанная гарантия размещена на сайте www.zakupki.gov.ru в результате совершения неправомерных мошеннических действий, в связи с чем готовится обращение в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела.

В этот же день (19.04.2016) общество представило комбинату электронную копию новой банковской гарантии ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 19.04.2016 N 1603BG047. Информация об указанной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru, отсутствовала.

Протоколом заказчика от 19.04.2016 общество признано уклонившимся от заключения договора.

Общество 21.04.2016 вручило комбинату нарочно оригинал банковской гарантии ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 19.04.2016 N 1603BG047.

По результатам проведения внеплановой проверки по обращению комбината о нарушении обществом законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок антимонопольным органом принято решение от 11.05.2016 N РНП-70-23-16 не включать общество в реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на отсутствие объективных доказательств его умышленного уклонения, учитывая, что обществом предпринимались меры для заключения договора, а также в связи с отсутствием у УФАС полномочий по проверке подлинности предоставленных документов.

Ссылаясь на указанное решение УФАС, на проявление заботливости и осмотрительности в связи с принятием мер по получению банковской гарантии, отсутствие оснований полагать общество уклонившимся от заключения договора, оно направило комбинату претензию от 01.08.2016 о возврате денежных средств, перечисленных в обеспечение заявки на участие в конкурсе, и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статей 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Отсутствие удовлетворения претензии явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что частью 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ предусмотрены основания для легитимного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе: 1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт; 2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

Однако, принимая во внимание решение УФАС и постановление УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России о возбуждении уголовного дела по заявлению общества, суд исходил из того, что в первом случае не установлен факт уклонения общества от заключения договора и подтверждена добросовестность его действий, а во втором - подтвержден факт отсутствия вины в непредставлении банковской гарантии.

Суд учел пояснения истца о том, что оригинал банковской гарантии ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 19.04.2016 N 1603BG047 направлялся из города Москвы в город Томск посредством транспортной компании INTERNATIONAL AVIA (грузовая авианакладная 555 MOW 7427 9192), однако, из-за ненадлежащего оказания услуги транспортной компанией банковская гарантия не была отправлена в установленный срок.

В связи с указанными обстоятельствами суд пришел к выводу о проявлении истцом достаточной заботливости и осмотрительности, принятии им мер по получению банковской гарантии через посредника - профессионального участника рынка финансовых услуг общества с ограниченной ответственностью "ФинГарантСервис" (далее - ООО "ФинГарантСервис"), и неполучении ее именно в результате действий этого посредника. При этом суд указал, что в деле нет ни одного доказательства наличия со стороны истца каких-либо действий (бездействия), направленных на уклонение от заключения договора, а совокупность совершенных им действий свидетельствует о намерении соблюсти все требования Закона N 44-ФЗ и заключить договор с ответчиком.

При таких обстоятельствах, применив положения пункта 1 статьи 401, статей 1102, 1107 ГК РФ, суд сделал вывод о добросовестности истца, и о том, что перечисленные им ответчику денежные средства являются для последнего неосновательным обогащением.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Данные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Неосновательное обогащение должно соответствовать трем обязательным признакам: должно иметь место приобретение или сбережение имущества; данное приобретение должно быть произведено за счет другого лица и приобретение не основано ни на законе, ни на сделке (договоре), то есть происходит неосновательно.

Применительно к рассматриваемому спору для взыскания с ответчика спорной суммы необходимо доказать неосновательность ее удержания (невозврата) истцу.

Между тем, выводы судов о наличии правовых оснований для удовлетворения предъявленного истцом требования, не основаны на нормах материального права в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Согласно части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Согласно статье 54 Закона N 44-ФЗ по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. Контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 данного Закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, он признается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ также предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий.

В силу части 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий (часть 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Условия конкурсной документации о видах обеспечения исполнения контракта (денежные средства, банковская гарантия); самостоятельном выборе конкретного из них самим победителем конкурса; сроке предоставления им заказчику обеспечения исполнения договора; сроке заключения договора после предоставления подписанных со стороны победителя конкурса экземпляров договора и обеспечения исполнения по нему обязательств; сроке рассмотрения заказчиком условий банковской гарантии установленным требованиям, соответствуют нормативным положениям об этом, предусмотренным Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, положения статей 54, 96 Закона N 44-ФЗ устанавливают, что уклонением от заключения контракта является непредоставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, определенный для заключения контракта.

Случаи возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика, предусмотрены в части 6 статьи 44 Закона N 44-ФЗ, а именно:

1) подписание протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола подведения итогов электронного аукциона, протокола закрытого аукциона. При этом возврат или прекращение блокирования осуществляется в отношении денежных средств всех участников закупки, за исключением победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которому такие денежные средства возвращаются после заключения контракта;

2) отмена определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

3) отклонение заявки участника закупки;

4) отзыв заявки участником закупки до окончания срока подачи заявок;

5) получение заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) после окончания срока подачи заявок;

6) отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 9 и 10 статьи 31 настоящего Федерального закона;

7) получение заказчиком решения контрольного органа в сфере закупок об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а в случае проведения электронного аукциона получение оператором электронной площадки от заказчика указанного решения, направляемого не позднее рабочего дня, следующего после даты получения заказчиком указанного решения.

Указанный перечень случаев является закрытым.

В части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ установлены два случая, при которых возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а именно:

- при уклонении или отказе участника закупки заключить контракт,

- при непредоставлении или предоставлении с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

При установленных судами по делу фактических обстоятельствах: непредоставления обществом заказчику обеспечения исполнения договора до истечения установленного конкурсной документацией и Законом N 44-ФЗ срока заключения договора; отсутствия предусмотренных Законом N 44-ФЗ оснований для возврата суммы обеспечения заявки на участие в конкурсе, вывод судов о том, что истец не является уклонившимся от заключения договора, не соответствует положениям части 3 статьи 54, части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с указанными нормами законодательства о закупках признание уклонившимся от заключения контракта не поставлено в зависимость от каких-либо условий, в том числе от виновности или невиновности победителя конкурса.

Кроме того, положения приведенной части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ также не предусматривают возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, в зависимости от того, являются ли действия победителя конкурса, не представившего обеспечение исполнения договора, виновными или нет.

Неправильно применив положения части 13 статьи 44, части 2 статьи 54 Закона N 44-ФЗ, статьи 1102 ГК РФ, и не применив подлежащие применению к спорным правоотношениям статью 45, часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, суды сделали неверный вывод о том, что заявленная истцом к взысканию денежная сумма является неосновательным обогащением.

При этом судами не учтено, что невозможность возврата суммы обеспечения заявки на участие в конкурсе противоречит правовой природе указанного обеспечительного платежа и в обстоятельствах уклонения от заключения договора прямо установлена специальным законодательством в сфере государственных и муниципальных закупок.

В связи с этим удержание заказчиком закупки обеспечительного платежа является законным.

Кроме того, вывод судов о том, что обществом проявлены достаточные заботливость и осмотрительность при принятии мер по получению банковской гарантии, сделан без учета положений Закона N 44-ФЗ и условий конкурсной документации о предоставлении обеспечения исполнения договора по выбору самого истца: либо внесением денежных средств, либо предоставлением банковской гарантии.

При этом о невозможности или затруднительности предоставления обеспечения в виде внесения денежных средств, в сравнении с процедурой получения банковской гарантии, обществом не заявлено, соответствующих тому доказательств не представлено.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ и конкурсной документации, в связи с чем оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта.

Между тем, судами не установлено обстоятельств невозможности самостоятельного обращения общества в банковские учреждения за получением банковской гарантии. При этом истец не привел судам соответствующих доводов и не представил в материалы дела доказательства отсутствия у него такой возможности по каким-либо причинам.

В нарушение части 1 статьи 64 АПК РФ в отсутствие в материалах дела доказательств, без их непосредственного исследования и оценки, суды сочли установленными такие обстоятельства дела, как то, что с целью оформления банковской гарантии истец воспользовался услугами ООО "ФинГарантСервис"; эта организация является профессиональным участником рынка финансовых услуг; услуги ООО "ФинГарантСервис" оплачены истцом; ООО "ФинГарантСервис" свои обязательства по оформлению банковской гарантии не исполнило.

Заявляя указанные доводы, общество не представило ни договор с указанной организацией, ни доказательства осуществления оплаты по нему за услуги по получению банковской гарантии, не подтвердило статус этого общества как профессионального участника на рынке этих услуг, не привело и доводы о том, каким образом истец убедился в надежности ООО "ФинГарантСервис", при тех правовых последствиях, которые установлены Законом N 44-ФЗ для участника закупки в случае непредоставления им обеспечения исполнения заключаемого договора.

Кроме того, выбор участником закупки способа обеспечения исполнения договора - предоставление банковской гарантии с привлечением недобросовестного контрагента по получении банковской гарантии является предпринимательским риском самого общества.

Судами не учтено, что в целях заключения договора по результатам проведенного конкурса истец должен был предпринять меры для установления факта выдачи гарантии банковским учреждением, в том числе с учетом значительности гарантируемой суммы, в частности, посредством направления соответствующего запроса банку либо, обратившись самостоятельно непосредственно в банк как лицо, в обеспечение исполнения обязательств которым выдается гарантия.

Указав на привлечение к получению банковской гарантии посредника, не проверив и не убедившись в наличии подлинника банковской гарантии от 15.04.2016, общество приняло на себя соответствующие риски.

С учетом указанного неверным является и вывод судов о том, что возбуждением по заявлению общества уголовного дела в отношении неустановленных лиц по факту мошенничества подтверждается отсутствие вины участника закупки. Кроме того, постановление о возбуждении уголовного дела не содержит и не может содержать таких выводов и не устанавливает значимых для настоящего спора обстоятельств.

Осуществление судами оценки действий общества, совершенных им после допущенного неисполнения предусмотренных требований, как то: предоставление комбинату 21.04.2016 оригинала банковской гарантии ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 19.04.2016 N 1603BG047; обращение в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела; обжалование отказа в возбуждении уголовного дела, не является значимым и имеющим отношение к правоотношениям общества и комбината в объявленной закупке.

Пояснения истца о принятии им мер по направлению ответчику банковской гарантии ЗАО "ЕвроАксис Банк" от 19.04.2016 авиарейсом город Москва - город Томск не имеют значения для правильного рассмотрения дела и безосновательно приняты судами во внимание в связи со следующим.

Так, доказательства размещения банковской гарантии от 19.04.2014 в единой информационной системе в соответствии с требованиями статьи 45 Закона N 44-ФЗ в материалах дела отсутствуют, факт неразмещения сведений о ее выдаче стороны не оспаривают.

Также не представлено доказательства того, что 19.04.2016 истцом для направления обществом с ограниченной ответственностью "Интернешнл Авиа" авиарейсом город Москва - город Томск, по грузовой авианакладной 555 MOW 7427 9192 с весом отправления 1 кг, направлена банковская гарантия от 19.04.2016. Кроме того, указанное отправление назначено авиарейсом от 20.04.2016, то есть после окончания срока заключения договора.

Указание судами на предоставление истцом комбинату 01.04.2016, 07.04.2016 и 12.04.2016 проектов банковских гарантий не имеет правового значения для разрешения вопроса о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения, поскольку проекты не свидетельствуют об исполнении предусмотренной Законом N 44-ФЗ и конкурсной документацией обязанности по предоставлению соответствующего обеспечения. Кроме того, согласно решению УФАС от 11.05.2016 общество пояснило антимонопольному органу цель предоставления проектов банковских гарантий - необходимость учета замечаний заказчика, чтобы в последующем при предоставлении банковской гарантии таковых не возникло.

При этом, как указано выше, требования к условиям банковской гарантии детально регламентированы в статье 45 Закона N 44-ФЗ, а также в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в конкурсной документации, а, следовательно, известны участнику закупки, что дает ему возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии.

Ссылка судов на то, что решением УФАС не установлено уклонение общества от заключения договора и подтверждена добросовестность его действий, необоснованно положены в основу удовлетворения иска. Сам факт неисполнения обществом обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта антимонопольным органом установлен, неправомерного действия заказчика (комбината) по признанию общества уклонившимся от заключения договора не выявлено. Указанное решение УФАС не содержит выводов, противоречащих выводу, изложенному в решении заказчика о признании общества уклонившимся от заключения договора.

Кроме того, действия истца оценивались антимонопольным органом в соответствии с установленной компетенцией этого органа и на предмет наличия признаков противоправности, позволяющей применить к нему санкцию, установленную в статье 104 Закона N 44-ФЗ.

Отказ антимонопольного органа во внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков связан с принятием во внимание степени вины и ее характера как неумышленного при оформлении банковской гарантии. Наличие этого отказа не влечет возникновения у истца права требовать возврата внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе денежных средств.

Учитывая вышеизложенное, на основании положений статей 44, 54, 96 Закона N 44-ФЗ при установленных судами обстоятельствах неисполнения истцом предусмотренной законом и конкурсной документацией обязанности по предоставлению обеспечения исполнения договора у судов не имелось оснований для квалификации истребуемой истцом суммы в качестве неосновательного обогащения и ее взыскания с ответчика.

Ссылка общества на аналогичную с настоящим делом судебную практику (дело N А67-14114/2015), отклоняются в связи с тем, что в указанном деле иные фактические обстоятельства, объем и содержание доказательств.

В связи с указанным обжалуемые судебные акты приняты при неправильном применении норм материального права и подлежат отмене.

В порядке пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований общества.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы комбината по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам подлежат возмещению обществом.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Томской области от 11.01.2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу N А67-6695/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества АСК "Юнитэк-инжиниринг" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества АСК "Юнитэк-инжиниринг" в пользу акционерного общества "Сибирский химический комбинат" 6 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Севастьянова

Судьи

Е.Ю. Демидова В.В. Сирина