Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 октября 2017 г. N Ф04-4043/17 по делу N А46-15971/2016

г. Тюмень

23 октября 2017 г.

Дело N А46-15971/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Аникиной Н.А.,

судей Клат Е.В.,

Лукьяненко М.Ф,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" на решение от 20.03.2017 Арбитражного суда Омской области (судья Распутина Л.Н.) и постановление от 15.06.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Веревкин А.В., Аристова Е.В., Глухих А.Н.) по делу N А46-15971/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" (627750, Тюменская область, г. Ишим, ул. Заречная, д. 1, ИНН 7217006829, ОГРН 1027201231639) к казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (644043, г. Омск, ул. Добровольского, д. 13А, ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) о взыскании 1 783 780 руб., встречному исковому заявлению казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" к обществу с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" о взыскании 6 913 741 руб. 43 коп.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой", общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой-Инвест", Государственное предприятие "Тевризское дорожное ремонтно-строительное управление".

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" - Глазкова О.С. по доверенности от 08.12.2016.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" (далее - ООО "Мостдорстрой", общество, истец) обратилось с иском к казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "УДХ Омской области", учреждение, ответчик) о взыскании 1 783 780 руб. долга по оплате выполненных работ по государственному контракту от 08.10.2014 N 102 СМ-2014.

К совместному рассмотрению судом принят встречный иск учреждения, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 7 461 794 руб. 42 коп. неустойки по государственному контракту от 08.10.2014 N 102 СМ-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой", общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой-Инвест", государственное предприятие "Тевризское дорожное ремонтно-строительное управление".

Решением от 20.03.2017 Арбитражного суда Омской области первоначальные исковые требования удовлетворены. С учреждения в пользу общества взыскано 1 783 780 руб. задолженности по оплате выполненных работ по государственному контракту от 08.10.2014 N 102 СМ-2014 и 30 838 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением от 15.06.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований общества отказать, а встречные исковые требования учреждения о взыскании 7 461 794 руб. 42 коп. неустойки удовлетворить.

В кассационной жалобе заявитель выражает несогласие с выводами судов о возможности изменения цены контракта, считает, что судами не учтено отсутствие соглашения об увеличении цены контракта, соответствующих условий в документации о закупке и в контракте, а также отсутствие в контракте работ, указанных в локальном сметном расчете. Считает, что выполнение обществом работ в отсутствие государственного контракта не влечет обязательств по их оплате, учитывая нормы бюджетного законодательства, финансирование учреждения за счет бюджетных средств, принятие последним бюджетных обязательств в пределах доведенных до него лимитов бюджетных обязательств. Полагает, что встречные исковые требования о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ подлежат удовлетворению; судами нарушены нормы материального права (статьи 716, 718, 747, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), полагает, что вывод судов относительно наличия обоснованных причин нарушения сроков выполнения работ, основан на недопустимых доказательствах.

В возражениях на кассационную жалобу общество указывает на отсутствие оснований для отмены обжалуемых судебных актов. Считает, что судами правильно установлен факт выполнения подрядчиком и принятия заказчиком спорных работ; злоупотребление правом допущено со стороны заказчика.

В судебном заседании представитель общества поддержала возражения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов кассационной жалобы, возражений на основании статьей 284, 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения и постановления.

Как установлено судами, между КУ "УДХ Омской области" (заказчик) и ООО "Мостдорстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт от 08.10.2014 N 102 СМ-2014 (далее - контракт), предметом которого является выполнение подрядчиком работ по объекту: "Строительство мостового перехода через реку Тевриз на 1 км автомобильной дороги Тевриз-Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области (подходы)" в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту) проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 3.1 контракта цена работ является твердой и составляет 18 124 360 руб., в том числе 5 000 000 руб. - 2014 год, 13 124 360 руб. - 2015 год

В силу пункта 4.3 контракта подрядчик ежемесячно до 25 числа отчетного месяца представляет акт о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат подписание которых осуществляется заказчиком в течение 2 рабочих дней с даты их получения

от подрядчика.

Оплата выполненных работ производится заказчиком на основании акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных заказчиком и подрядчиком, после предъявления подрядчиком журнала учета выполненных работ в электронном виде и счет-фактуры или счета, путем перечисления, денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 60 календарных дней (пункт 4.4 контракта).

Согласно пункту 4.6 контракта оплата за неучтенные (непредвиденные) в проекте работы и затраты производится с разрешения заказчика по утвержденным дополнительным сметам.

Общество выполнило работы по графику на 2014 год на сумму 5 000 000 руб., работы в указанном объеме заказчиком приняты без замечаний.

В процессе исполнения контракта по графику на 2015 год выполнены работы по отсыпке земляного полотна до проектных отметок. В результате последствий паводка в мае 2015 года произошел размыв ранее отсыпанного земельного полотна, затопление СРГ, и проведение работ по строительству объекта по графику приостанавливалось по обстоятельствам, не зависящим от сторон контракта (форс-мажор), о чем общество неоднократно сообщало заказчику.

На объекте проведено выездное производственное совещание 28.07.2015, составлен протокол, в котором указано на то, что срыв сроков выполнения работ по устройству подходов вызван сложившейся чрезвычайной ситуацией в районе строительства - сверхнормативным паводком. Подрядчиком обеспечено возобновление работ с 05.08.2015, после чего в связи с ливневыми дождями и невозможностью подъезда техники к карьеру подрядчик вынужденно приостанавливал работы, сообщив об этом заказчику.

10.11.2015 заказчиком проведено совещание технического совета, составлен протокол, в котором отражено, что в связи с чрезвычайной ситуацией в период прохождения весеннего паводка, вызванной длительным подтоплением насыпи подходов к мосту, произошло переувлажнение и разуплотнение грунта в теле насыпи, в результате чего нарушены геометрические размеры насыпи, образовались многочисленные оползни, в том числе в сторону опоры N 6.

На основании решения технического совета КУ "УДХ Омской области" от 10.11.2015 по восстановлению земляного полотна, частично разрушенного в период прохождения весеннего паводка, и определения объема дополнительных работ, комиссия в составе представителей общества и учреждения 15.11.2015 произвела натурный осмотр ранее выполненных работ на спорном объекте и выявила необходимость выполнения дополнительных, не входящих в проектные, работ для восстановления насыпи.

В ноябре 2015 года заказчиком подписан локальный сметный расчет на выполнение дополнительных работ стоимостью 1 783 780 руб.

Указывая на то, что выполнение дополнительных объемов работ на сумму 1 783 780 руб. было фактически согласовано с заказчиком, ссылаясь на отсутствие оплаты указанных работ, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта сроки выполнения работ установлены с момента подписания контракта до 30.09.2015.

Календарные сроки выполнения работ и сроки завершения объемов отдельных работ должны оформляться графиком производства (приложение N 2 к контракту) (пункт 5.2 контракта).

На момент подписания контракта дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных видов работ, определенные в пункте 5.1 контракта и графике производства работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ (пункт 5.5 контракта).

Согласно пункту 11.5 контракта за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику неустойку в размере одной трехсотой, действующей на момент уплаты неустойки, ставки рефинансирования Центрального банка РФ, от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком, и определяется в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Встречные исковые требования учреждения о взыскании 7 461 794 руб. 42 коп. неустойки мотивированы нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Удовлетворяя исковые требования общества, и отказывая в удовлетворении встречных требований заказчика о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суды исходили из наличия обстоятельств непреодолимой силы и необходимости выполнения дополнительных работ, доказанности факта их выполнения и принятия заказчиком без возражений и замечаний, неисполнения заказчиком своих обязательств по содействию в выполнении работ.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствующими нормам закона, установленным фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно пункту 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики от 28.06.2017).

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики от 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными).

В пункте 12 Обзора судебной практики от 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Доводы заявителя кассационной жалобы о невозможности изменения цены контракта, отсутствии соглашения об увеличении цены контракта, соответствующих условий в документации о закупке и в контракте, а также об отсутствии в контракте работ, указанных в локальном сметном расчете, о том, что выполнение обществом работ в отсутствие государственного контракта не влечет обязательств по их оплате, учитывая нормы бюджетного законодательства, финансирование учреждения за счет бюджетных средств, принятие последним бюджетных обязательств в пределах доведенных до него лимитов бюджетных обязательств, были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций, подлежат отклонению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, включая акты выполненных работ, локальный сметный расчет на дополнительные объемы работ, обзор сложившейся гидрометеорологической обстановки на территории р.п. Тевриз в 2015 году, изложенный Федеральной службой по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды в письме от 23.09.2015 N 08-01-20/3039, переписку сторон, протокол выездного совещания от 28.07.2015, протокол заседания технического совета от 10.11.2015, акт обследования земляного полотна на строительстве мостового перехода через р. Тевриз на 1 км автомобильной дороги Тевриз-Александровка (подходы) от 15.11.2015, акт приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию законченного строительством мостового перехода от 02.12.2016, установив фактическое выполнение подрядчиком спорных работ, учитывая, что выполнение дополнительных работ было обусловлено наличием обстоятельств непреодолимой силы, спорные работы приняты заказчиком без замечаний, суды констатировали наличие оснований для возникновения обязанности заказчика по их оплате (статьи 711, 746, 753 ГК РФ, статьи 9, 65, 67, 68 АПК РФ).

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что встречные исковые требования о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ подлежат удовлетворению, выводы судов относительно наличия обоснованных причин нарушения сроков выполнения работ, основаны на недопустимых доказательствах, нарушены нормы материального права, подлежат отклонению.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 Обзора судебной практики от 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Суды, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание строительно-техническое заключение специалиста, учитывая поведение сторон в ходе исполнения своих обязательств по контракту, установив, что просрочка выполнения работ вызвана наличием обстоятельств непреодолимой силы и отсутствием со стороны заказчика принятия мер по содействию заказчику в своевременном и надлежащем выполнении своих обязательств, принимая во внимание, что подрядчик своевременно уведомил заказчика о возникновении препятствий к исполнению контракта, просил согласовать виды и объем дополнительных работ, заменить карьер, грунт которого переувлажнен, обеспечить (разрешить) проезд к объекту и карьеру через другой мост, а также ответы заказчика, в которых он требовал продолжать работы незамедлительно и обещал пересмотреть сроки выполнения работ, установленные контрактом пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения работ (статьи 10, 309, 310, 328, 329, 330, 405, 406, 716, 718, 747, 750 ГК РФ, пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Доводы учреждения о нарушении судами норм материального права (статьи 716, 718, 747, 750 ГК РФ) основаны на неправильном токовании права.

Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированную оценку доводов сторон и представленных доказательств.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 N 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

При принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 20.03.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление от 15.06.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15971/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Аникина

Судьи

Е.В. Клат М.Ф. Лукьяненко