Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 января 2021 г. N Ф04-6054/20 по делу N А70-2910/2020

г. Тюмень

20 января 2021 г.

Дело N А70-2910/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Щанкиной А.В.,

судей Сириной В.В.,

Тихомирова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Гайшун И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Департамента имущественных отношений Тюменской области на постановление от 23.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.), общества с ограниченной ответственностью "Профиль-10" (625000, г. Тюмень, ул. Советская, д. 55/10, эт. 3, пом. 2, ИНН 7202134828, ОГРН 1057200631509), поданную в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на решение от 08.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области (судья Сидорова О.В.) и постановление от 23.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-2910/2020 по заявлению акционерного общества "Урало-Сибирская Теплоэнергетическая компания" (625023, г. Тюмень, ул. Одесская, д. 5, ИНН 7203420973, ОГРН 1177232016510) к Департаменту имущественных отношений Тюменской области (625004, г. Тюмень, ул. Сакко, 30, 1, ИНН 7202138460, ОГРН 1057200738792) о признании недействительным решения от 24.01.2020 N 52-з об отказе в установлении публичного сервитута.

В заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Урало-Сибирская Теплоэнергетическая компания" - Дмитриев С.Г. по доверенности N 344 от 01.07.2020 (срок действия 1 год), Черепанова П.В. по доверенности от 12.01.2021 (срок действия 1 год),

от Департамента имущественных отношений Тюменской области -Александрова О.В. по доверенности от 21.07.2020 (срок действия 1 год),

от ООО "Профиль-10" - Любаненко О.В. по доверенности от 01.02.2020 (сроком действия по 31.01.2021).

Суд установил:

акционерное общество "Урало-Сибирская Теплоэнергетическая компания" (далее - заявитель, АО "УСТЭК") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Департаменту имущественных отношений Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Департамент) о признании незаконным решения от 24.01.2020 N 52-з об отказе в установлении публичного сервитута, об обязании совершить действия по выдаче разрешения на установление публичного сервитута, запрашиваемое АО "УСТЭК" в заявлении от 10.12.2019 исх. N 13019.

Решением от 08.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 23.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении требований АО "УСТЭК": признано недействительным решение от 24.01.2020 N 52-з, Департамент обязан в течение 45 дней со дня вступления постановления в законную силу принять решение об установлении в пользу АО "УСТЭК" публичного сервитута в отношении земельного участка с кадастровым номером 72:23:0208002:117 в целях размещения тепловых сетей, их неотъемлемых технологических частей необходимых для организации теплоснабжения населения; с Департамента в пользу АО "УСТЭК" взыскано 4 500 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда Департамент обратился с кассационной жалобой.

Кроме того, с кассационной жалобой на постановление в порядке статьи 42 АПК РФ обратилось также общество с ограниченной ответственностью "Профиль-10" (далее - ООО "Профиль-10") - собственник земельного участка.

Департамент в кассационной жалобе просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение.

В обоснование кассационной жалобы Департаментом приведены следующие доводы: из судебной практики следует, что до введения в эксплуатацию защитных инженерных сооружений земельные участки для строительства не предоставляются (пункт 7 статьи 67.1 Водного кодекса Российской Федерации, определения Верховного Суда Российской Федерации от 16.01.2017 по делу N А73-1411/2016, от 17.10.2016 по делу N А73-12723/2015, от 16.06.2016 по делу N А51-12088/2015); установление публичного сервитута в границах зон подтопления, затопления противоречит подпункту 3 пункта 1 статьи 39.44 Земельного кодекса Российской Федерации, пункту 6 статьи 67.1 Водного кодекса Российской Федерации; материалы дела не содержат доказательств осуществления защиты от затопления, подтопления; судом не применен подлежащий применению пункт 8 статьи 26 Федерального закона от 03.08.2018 N 342-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым до 01.01.2025 зоны с особыми условиями использования территорий считаются установленными в случае отсутствия сведений о таких зонах в Едином государственном реестре недвижимости, если такие зоны установлены до 01.01.2022 в том числе нормативным правовым актом, предусматривающим установление зон с особыми условиями использования территорий в границах, установленных указанным актом; судом не учтен приказ Нижне-Обского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов от 20.06.2019 N 100 "Об определении границ зон затопления, подтопления территории города Тюмень, Тюменского и Ярковского районов Тюменской области, прилегающих к реке Тура с притоками".

В дополнении к кассационной жалобе Департамент указал на совокупное толкование норм статей 105, 106 Земельного кодекса Российской Федерации, статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьи 67.1 Водного кодекса Российской Федерации, постановление Правительства Российской Федерации от 18.04.2014 N 360, статей 26, 27 Федерального закона от 03.08.2018 N 342-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым не допускается возможность размещения объектов капитального строительства без обеспечения инженерной защиты таких объектов в границах зон затопления, подтопления, установленных до 01.01.2022; также Департамент ссылается на письмо Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии от 09.12.2020 N 11-10773-АБ/20, выражающее правовую позицию по спорному вопросу; полагает, что публичный сервитут в зонах затопления, подтопления в целях строительства тепловых сетей без проведения специальных защитных мероприятий установлению не подлежит в силу прямого запрета статьи 67.1 Водного кодекса Российской Федерации, а также на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 39.44 Земельного кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Департамента полностью поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Профиль-10" Департамент указал, что с доводами жалобы не согласен, полагает, что собственник участка не должен был привлекаться к участию в дело в качестве третьего лица, поскольку у него имеется специальный способ защиты права в порядке части 9 статьи 39.43 ЗК РФ оспорить решение об установлении публичного сервитута, что в настоящее время и реализовано в рамках дела N А70-21709/2020.

В кассационной жалобе ООО "Профиль -10" просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы ООО "Профиль-10" приведены следующие доводы: ООО "Профиль-10" является собственником земельного участка с кадастровым номером 72:23:0208002:117, в отношении участка заключен договор аренды от 31.12.2019 N 25-2019 с третьим лицом (затройщиком) с правом возводить на нем любые постройки, здания и сооружения, на спорном земельном участке запланировано размещение парковочных мест для проекта строительства; согласно проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы, между парковочными местами предусмотрено устройство сетей газоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения и водоснабжения объекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-1.3 по адресу г. Тюмень, ул. Ярославская, с достаточно плотным расположением относительно друг друга, застройщиком получено разрешение на строительство жилого дома ГП-1.2; при этом из постановления суда апелляционной инстанции следует, что суд обязал Департамент установить в пользу АО "УСТЭК" публичный сервитут на принадлежащий ООО "Профиль-10" земельный участок, в целях, предусмотренных подпунктом 1 статьи 39.37 Земельного кодекса Российской Федерации; в указанном случае с правообладателем земельного участка заключается соглашение; согласно пунктам 7, 8 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, сервитут может быть установлен, если собственник земельного участка не лишится возможности использовать его по назначению; суды не учли указанные обстоятельства и неправильно истолковали закон; согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 39.44 Земельного кодекса Российской Федерации в установлении публичного сервитута должно быть отказано, если это повлечет невозможность использования или существенное затруднение в использовании земельного участка или расположенного на нем объекта недвижимости в соответствии с их разрешенным использованием; АО "УСТЭК" запланировано строительство объекта "Блочно-модульная котельная" на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0208002:4779, расположенном в зоне Ж-1, основным видом которого является размещение многоэтажной жилой застройки; в соответствии с пунктом 5 Приказа Минстроя РФ от 17.08.1992 N 197 "О типовых правилах охраны коммунальных тепловых сетей" в пределах охранных зон тепловых сетей не допускается производить действия, которые могут повлечь нарушения в нормальной работе тепловых сетей, их повреждение, несчастные случаи или препятствующие ремонту, в том числе стоянки всех видов машин и механизмов; объект "Блочно-модульная котельная" будет расположен под окнами построенного жилого дома; выводы суда апелляционной инстанции о том, что публичный сервитут является единственно возможным вариантом прокладки сетей сделан без установления обстоятельств его испрашивания в зоне Ж-1, без учета факта расположения зоны размещения объектов теплоснабжения в другом квартале планировочного района N 4 Затюменский"; ООО "Профиль-10" неправомерно не привлечено к участию в деле третьим лицом в порядке статьи 51 АПК РФ, что является основанием для отмены судебного акта в силу пункта 4 части 4 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; ООО "Профиль-10" категорически не согласно с условиями соглашения о сервитуте, поступившего от АО "УСТЭК" на основании постановления суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель общества в полном объеме поддержал доводы жалобы, а также отметил, что с учётом оспаривания в настоящее время решения Департамента об установлении сервитута может создаться ситуация с конкуренцией судебных актов по настоящему делу и делу N А70-21709/2020, поэтому общество не сможет защитить свои права.

В отзывах на кассационные жалобы АО "УСТЭК" выражает несогласие с изложенными доводами, просит оставить без изменения постановление суда апелляционной инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Департамента АО "УСТЭК" указало следующие доводы: обеспечение инженерной защиты объектов капитального строительства осуществляется в соответствии с градостроительным законодательством после оформления публичного сервитута; отказ Департамента не основан на нормах права; вопросы инженерной защиты разрешаются на этапах проектирования и строительства объекта и не имеют отношения к предоставлению земельного участка на праве сервитута; пересмотр судебного акта приведет к нарушению принципа правовой определенности, поскольку постановление суда апелляционной инстанции исполнено, решением Департамента от 08.10.2020 N 1300-э установлен публичный сервитут; доводы кассационной жалобы противоречат объективным обстоятельствам, а именно факту расположения водозаградительной дамбы на территории, в которую входит спорный участок, подтвержденному сведениями публичной кадастровой карты.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Профиль-10" АО "УСТЭК" указало следующие доводы: обществом избран неверный способ защиты права; порядок защиты интересов правообладателя земельного участка в настоящем случае установлен специальными нормами Земельного кодекса Российской Федерации (пункт 9 статьи 39.43, статья 39.48 Земельного кодекса Российской Федерации), а не в порядке вступления в настоящее дело; основания для отмены постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют; доводы жалобы противоречат объективным обстоятельствам, планирование размещения на обремененном земельном участке автомобильной стоянки не подтверждено документально; доводы правообладателя о лишении его возможности использования земельного участка в соответствии с назначением не соответствуют действительности.

В судебном заседании представитель АО "УСТЭК" полностью поддержало доводы отзывов, просило отказать в удовлетворении кассационных жалоб.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), проверив судебные акты в пределах доводов кассационных жалоб, установил следующее.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения Инвестиционной программы в сфере теплоснабжения города Тюмени на 2018-2020 год, утвержденной приказом Департаментом тарифной и ценовой политики Тюменской области от 26.12.2017 N 247/01-05-ос, принятой в целях комплексного обеспечения решения проблем функционирования и развития системы теплоснабжения города Тюмени, АО "УСТЭК необходимо выполнить мероприятия по строительству участка тепловой сети от новой блочно-модульной котельной к существующим сетям котельной ДОК "Красный Октябрь" (далее - Объект) по адресу: г. Тюмень, ул. Ярославская.

В целях подключения вышеуказанного Объекта АО "УСТЭК 10.12.2019 обратилось в установленном порядке в Департамент с ходатайством N 13019 об установлении публичного сервитута на земельный участок с кадастровым номером 72:23:0208002:117 на основании пункта 1 статьи 39.37 Земельного кодекса Российской Федерации сроком на 10 лет.

Согласно сведениям Единого государственного реестра недвижимости (выписка от 10.07.2019) правообладателем земельного участка с кадастровым номером 72:23:0208002:117 с 28.11.2018 является общество с ограниченной ответственностью "Профиль-10".

Решением Департамента от 24.01.2020 N 52-з в удовлетворении ходатайства заявителя об установлении публичного сервитута отказано в связи с запретом на осуществление деятельности, для обеспечения которой испрашивается публичный сервитут, в соответствии с требованиями федеральных законов, технических регламентов и (или) иных нормативных правовых актов на определенных землях, территориях, в определенных зонах, в границах которых предлагается установить публичный сервитут. Границы испрашиваемого публичного сервитута полностью расположены в границах зоны с особыми условиями использования территории (зона затопления, подтопления территории города Тюмень, Тюменского и Ярковского районов Тюменской области, прилегающая к реке Тура с притоками).

Не согласившись с решением Департамента об отказе в установлении публичного сервитута, АО "УСТЭК" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании незаконным решения от 24.01.2020 N 52-з об отказе в установлении публичного сервитута, об обязании совершить действия по выдаче разрешения на установление публичного сервитута, запрашиваемое АО "УСТЭК" в заявлении от 10.12.2019 исх. N 13019.

Руководствуясь статьями 23, 39.37, 39.39, 39.41, 39.44 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьями 1, 67.1 Водного кодекса Российской Федерации, статьей 7 Федерального закона от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости", статьей 5 Федерального закона от 13.07.2015 N 252-ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", постановлением Правительства от 18.04.2014 N 360, приказом Нижне-Обского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов от 20.06.2019 N 100, установив, что границы испрашиваемого публичного сервитута полностью расположены в границах зоны с особыми условиями использования территории (зона затопления, подтопления территории г. Тюмень, Тюменского и Ярковского районов Тюменской области, прилегающая к р. Тура с притоками), в соответствии с требованиями законодательства сведения об уже существующих зонах с особыми условиями использования будут внесены в Единый государственный реестр недвижимости (далее - ЕГРН) к 2022 году, при этом фактическое вхождение испрашиваемого земельного участка в зоны подтопления, затопления влечет невозможность использования земельного участка для установления на нем публичного сервитута в целях размещения системы теплоснабжения вне зависимости от внесения сведений в ЕГРН, отсутствуют сведения о проведении специальных защитных мероприятий при строительстве участка тепловой сети, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установление публичного сервитута в целях размещения системы теплоснабжения на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0208002:117 повлечет нарушение правового режима зоны затопления и подтопления и с учетом принадлежности спорного участка на праве собственности ООО "Профиль-10" не обосновал возможность предоставления именно публичного сервитута, в связи с чем отказал в удовлетворении заявления общества о признании отказа Департамента в предоставлении сервитута незаконным.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 274 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 39.37, 39.38, 39.39, 39.40, 39.41, 39.42, 39.43, 39.44 ЗК РФ, статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьей 1 Водного кодекса Российской Федерации, постановлением Правительства от 18.04.2014 N 360, установив, что из представленной в материалы дела выписки из ЕГРН в отношении земельного участка с кадастровым номером 72:23:0208002:117 не следует, что спорный земельный участок отнесен к зонам затопления, подтопления, сведения о границах зон с особыми условиями использования территорий в ЕГРН также отсутствуют, на публичной кадастровой карте отображаются некорректно, факт расположения земельного участка в зонах подтопления сам по себе не является основанием для отказа в предоставлении публичного сервитута, так как данное основание не указано в пункте 1 статьи 39.44 ЗК РФ, носящего исчерпывающий характер, настоящий случай установления публичного сервитута в целях строительства участка тепловой сети не подпадает под случаи запрета, установленные частью 6 статьи 67.1 ВК РФ, строительство в зонах затопления и подтопления возможно, а проведение защитных мероприятий невозможно до момента предоставления участка под строительство, пришел к выводу об ошибочности выводов суда первой инстанции о непредставлении обществом сведений о проведении специальных защитных мероприятий при строительстве участка тепловой сети в качестве оснований для отказа в установлении публичного сервитута, в связи с чем признал незаконным решение Департамента от 24.01.2020 N 52-з об отказе в установлении публичного сервитута.

Кассационная инстанция считает выводы суда апелляционной инстанции верными, а постановление - не подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) зонами с особыми условиями использования территорий являются охранные, санитарно-защитные зоны, зоны охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, водоохранные зоны, зоны затопления, подтопления, зоны санитарной охраны источников питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения, зоны охраняемых объектов, иные зоны, устанавливаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 30 ГрК РФ границы зон с особыми условиями использования территорий в обязательном порядке отображаются на карте градостроительного зонирования, входящей в состав правил землепользования и застройки, а также могут отображаться на отдельных картах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.04.2014 N 360 утверждено Положение о зонах затопления, подтопления (далее - Положение).

Согласно пункту 3 Положения, зоны затопления, подтопления устанавливаются или изменяются решением Федерального агентства водных ресурсов (его территориальных органов) на основании предложений органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, подготовленных совместно с органами местного самоуправления, об установлении границ зон затопления, подтопления (далее - предложения) и сведений о границах этих зон, которые должны содержать графическое описание местоположения границ этих зон, перечень координат характерных границ таких зон в системе координат, установленной для ведения ЕГРН.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 8 статьи 26 Федерального закона от 03.08.2018 N 342-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 342-ФЗ от 03.08.2018) до 1 января 2025 года зоны с особыми условиями использования территорий считаются установленными в случае отсутствия сведений о таких зонах в Едином государственном реестре недвижимости, если такие зоны установлены до 1 января 2022 года в том числе нормативным правовым актом, предусматривающим установление зон с особыми условиями использования территорий в границах, установленных указанным актом, без принятия решения исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления об установлении таких зон либо согласования уполномоченным органом исполнительной власти границ зоны с особыми условиями использования территории.

В случаях, если это предусмотрено законодательством, действовавшим на день установления зоны с особыми условиями использования территории, указанной в части 8 настоящей статьи, такая зона считается установленной при условии, что установлено или утверждено описание местоположения границ такой зоны в текстовой и (или) графической форме или границы такой зоны обозначены на местности (пункт 9 статьи 26 Закона N 342-ФЗ).

В соответствии с пунктом 10 статьи 26 Закона N 342-ФЗ зоны с особыми условиями использования территорий, которые установлены до 1 января 2022 года нормативными правовыми актами или решениями об их установлении, при соблюдении условий, указанных в частях 8 и 9 настоящей статьи, считаются установленными вне зависимости от соответствия решений об их установлении требованиям, установленным в соответствии со статьей 106 Земельного кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Внесение изменений в указанные решения или принятие новых решений об установлении таких зон и (или) их границ в соответствии с требованиями Земельного кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) не требуется, за исключением случая, предусмотренного частью 11 настоящей статьи.

Из указанных положений действующего законодательства следует, что до 1 января 2025 года (переходный период) зоны с особыми условиями использования территорий считаются установленными даже в случае отсутствия сведений о таких зонах в ЕГРН, если такие зоны установлены до 1 января 2022 года в том числе нормативным правовым актом, предусматривающим установление зон с особыми условиями использования территорий без принятия решения исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, приказом Нижне-Обского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов от 20.06.2019 N 100 определены границы зон затопления, подтопления территории г. Тюмень, Тюменского и Ярковского районов Тюменской области, прилегающих к р. Тура с притоками (в текстовой и графической форме).

Согласно Правилам землепользования и застройки городского округа город Тюмень (далее - Правила), утвержденным решением Тюменской городской Думы от 30.10.2008 N 154, которые являются документом градостроительного зонирования муниципального образования городской округ город Тюмень и устанавливают территориальные зоны и градостроительные регламенты, испрашиваемый в целях установления публичного сервитута земельный участок с кадастровым номером 72:23:0208002:117 расположен в зоне застройки многоэтажными жилыми домами (Ж-1) и входит в зону подтопления.

В силу пункта 1 статьи 16 Правил зона застройки многоэтажными многоквартирными домами Ж-1 выделена для формирования кварталов с высокой плотностью застройки и включает участки территории города Тюмени, определенные Генеральным планом для размещения многоэтажных многоквартирных домов, а также объектов, связанных с проживанием граждан и не оказывающих негативного воздействия на окружающую среду.

Поскольку границы зон затопления, подтопления территории г. Тюмень установлены нормативным правовым актом уполномоченного органа - приказом Нижне-Обского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов от 20.06.2019 N 100 в текстовой и графической форме, зона подтопления в планировочном районе "Затюменский - 4", в который входит испрашиваемый земельный участок, отражена на карте градостроительного зонирования, в соответствии с пунктами 9, 10 статьи 26 Закона N 342-ФЗ от 03.08.2018 граница зоны затопления, подтопления города Тюмени считается установленной и без вынесения соответствующих сведений в ЕГРН и в данной части вывод суда апелляционной инстанции о неотнесении спорного земельного участка с кадастровым номером 72:23:0208002:117 к зонам затопления, подтопления является ошибочным.

Вместе с тем суд округа отмечает, что указанный ошибочный вывод апелляционного суда не привел к принятию неверного судебного акта по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 39.37 Земельного Кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) определено, что публичный сервитут может быть установлен для использования земельных участков и (или) земель в целях размещения объектов электросетевого хозяйства, тепловых сетей, водопроводных сетей, сетей водоотведения, линий и сооружений связи, линейных объектов системы газоснабжения, нефтепроводов и нефтепродуктопроводов, их неотъемлемых технологических частей, если указанные объекты являются объектами федерального, регионального или местного значения, либо необходимы для организации электро-, газо-, тепло, водоснабжения населения и водоотведения, подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, либо переносятся в связи с изъятием земельных участков, на которых они ранее располагались, для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 39.39 ЗК РФ публичный сервитут устанавливается решением уполномоченного органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, предусмотренных статьей 39.38 ЗК РФ, на основании ходатайства об установлении публичного сервитута.

Согласно пункту 1 статьи 39.39 ЗК РФ публичный сервитут устанавливается решением уполномоченного органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, предусмотренных статьей 39.38 ЗК РФ, на основании ходатайства об установлении публичного сервитута.

В силу пункта 4 статьи 39.38 ЗК РФ публичный сервитут в указанных целях может быть установлен решениями органов местного самоуправления городского округа, городского поселения - в случаях установления публичного сервитута для размещения инженерных сооружений, являющихся объектами местного значения городского округа, городского поселения, в отношении земельных участков и (или) земель, расположенных в границах городского округа, городского поселения.

С ходатайством об установлении публичного сервитута вправе обратиться организация, являющаяся субъектом естественных монополий, - в случаях установления публичного сервитута для размещения инженерных сооружений, обеспечивающих деятельность этого субъекта (подпункт 1 статьи 39.40 ЗК РФ).

Основания для отказа в установлении публичного сервитута установлены в пункте 1 статьи 39.44 ЗК РФ.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 39.44 ЗК РФ основанием для отказа в установлении публичного сервитута является, в том числе, осуществление деятельности, для обеспечения которой испрашивается публичный сервитут, запрещено в соответствии с требованиями федеральных законов, технических регламентов и (или) иных нормативных правовых актов на определенных землях, территориях, в определенных зонах, в границах которых предлагается установить публичный сервитут.

Перечень оснований для отказа в установлении публичного сервитута, установленный в пункте 1 статьи 39.44 ЗК РФ, является закрытым.

В настоящем случае основанием для обращения в Департамент с ходатайством об установлении сервитута послужило то, что в Инвестиционную программу для АО "УСТЭК" в сфере теплоснабжения г. Тюмени на 2018-2020 год, утвержденную приказом Департаментом тарифной и ценовой политики Тюменской области от 26.12.2017 N 247/01-05-ос и принятую в целях комплексного обеспечения решения проблем функционирования и развития системы теплоснабжения г. Тюмени, включено строительство участка тепловой сети от новой блочно-модульной котельной к существующим сетям котельной ДОК "Красный Октябрь" (далее - объект) по адресу: г. Тюмень, ул. Ярославская.

В качестве основания для отказа в удовлетворении ходатайства заявителя об установлении публичного сервитута Департамент указал на то, что осуществление деятельности, для обеспечения которой испрашивается публичный сервитут, запрещено в соответствии с требованиями федеральных законов, технических регламентов и (или) иных нормативных правовых актов на определенных землях, территориях, в определенных зонах, в границах которых предлагается установить публичный сервитут, имея ввиду нахождение спорного участка в зоне затопления, подтопления территории города Тюмени.

В соответствии с частью 6 статьи 67.1 Водного Кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) в границах зон затопления, подтопления в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, отнесенных к зонам с особыми условиями использования территорий, запрещается: 1) размещение новых населенных пунктов и строительство объектов капитального строительства без обеспечения инженерной защиты таких населенных пунктов и объектов от затопления, подтопления; 2) использование сточных вод в целях регулирования плодородия почв; 3) размещение кладбищ, скотомогильников, объектов размещения отходов производства и потребления, химических, взрывчатых, токсичных, отравляющих и ядовитых веществ, пунктов хранения и захоронения радиоактивных отходов; 4) осуществление авиационных мер по борьбе с вредными организмами.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством в границах зон затопления, подтопления, отнесенных к зонам с особыми условиями использования территорий, установлен исчерпывающий перечень запрещенных к осуществлению видов деятельности.

Оценив все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая, что сам по себе факт установления зоны подтопления, затопления и расположения земельного участка в указанных зонах с особыми условиями использования не являются основанием для отказа в предоставлении публичного сервитута для строительства тепловой сети, так как данное основание не указано в пункте 1 статьи 39.44 ЗК РФ, перечень оснований для отказа в установлении публичного сервитута является закрытым, а испрашиваемое обществом строительство участка тепловой сети не подпадает под случаи запрета, установленные частью 6 статьи 67.1 ВК РФ (строительство новых населенных пунктов и объектов капитального строительства), суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности отказа Департамента в удовлетворении заявления АО "УСТЭК" об установлении публичного сервитута на испрашиваемый земельный участок, отсутствии законодательно установленного запрета на предоставление земельного участка на праве публичного сервитута в целях строительства сетей теплоснабжения на указанной категории земельного участка.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют системному толкованию норм статей 39.37- 39.44 ЗК РФ, статьи 67.1 ВК РФ, статей 1, 30 ГрК РФ, статьи 26 Закона N 342-ФЗ.

Ссылаясь в кассационных жалобах на невозможность предоставления публичного сервитута ввиду запрета строительства в зонах затопления, подтопления и отсутствия сведений о проведении обществом мероприятий по обеспечению инженерной защиты от подтопления, Департамент и ООО "Профиль-10" не учитывают то обстоятельство, что осуществление строительства в зонах затопления, подтопления возможно с сопровождением и проведением специальных защитных мероприятий, что прямо следует из норм действующего земельного законодательства (подпункт 8 пункта 4 статьи 39.43 ЗК РФ, пункт 12 статьи 39.46 ЗК РФ), установленные статьей 39.41 ЗК РФ требования к заявлению о публичном сервитуте не содержат условий о предоставлении документов о проведении защитных мероприятий, которые связаны со стадией строительства и не могут быть выполнены до момента предоставления земельного участка под строительство, на что обоснованно указано судом апелляционной инстанции.

Кроме того, в процессе рассмотрения дела никак не опровергнуты доводы АО "УСТЭК" о том, что территория, в состав которой входит спорный земельный участок (кадастровый квартал 72:23:0208002), уже защищена специальным сооружением - водозаградительной дамбой (письмо Управы Калининского административного округа Администрации города Тюмени от 04.08.2020).

С учетом того, что в соответствии с Градостроительным регламентом спорный земельный участок расположен в зоне застройки многоэтажными жилыми домами (Ж-1) с основным видом разрешенного использования - для размещения многоэтажной жилой застройки, в том числе и для размещения объектов инженерно-технического обеспечения зданий, сооружений, к каковым относятся и тепловые сети (пункт 2.1. Информация о видах разрешенного использования земельного участка. Градостроительные регламенты. Зона застройки Ж-1 решения Тюменской городской Думы от 30.10.2008 N 154), согласно Публичной кадастровой карте на территории кадастрового квартала уже расположены жилые дома, здания и сооружения, соседний земельный участок с кадастровым номером 72:23:0208002:4779 предоставлен Департаментом в аренду АО "УСТЭК" для целей строительства и размещения блочной модульной котельной по договору аренды от 18.01.2019, указанный договор в установленном законом порядке не оспорен и не признан недействительным, суд округа приходит к выводу, что деятельность, для которой обществом испрашивается публичный сервитут - строительство и подключение участка тепловой сети от новой блочно-модульной котельной к существующим сетям котельной ДОК "Красный Октябрь" для целей организации теплоснабжения населения города Тюмени - не подпадает под условия запрета, установленные подпунктом 1 пункта 6 статьи 67.1 ВК РФ (строительство новых населенных пунктов и объектов капитального строительства), следовательно, не соответствует основанию для отказа в удовлетворении такого заявления, установленному подпунктом 3 пункта 1 статьи 39.44 ЗК РФ.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы Департамента о незаконности принятого судом апелляционной инстанции постановления.

В отношении доводов кассационной жалобы ООО "Профиль-10" суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 3 статьи 16 и статьи 42 АПК РФ лица, не участвующие в деле, вправе обжаловать судебный акт в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к лицам, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт, относятся лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, в случае, если судебный акт принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Следовательно, для возникновения права на обжалование судебного акта у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы обжалуемый судебный акт не просто затрагивал права и обязанности этих лиц, а был принят непосредственно об их правах и обязанностях.

Установление публичного сервитута отнесено к компетенции органов публичной власти, действующих в общественных интересах. Установление такого сервитута осуществляется по специальной процедуре, в виде властного предписания, не требующего согласия собственника или судебного решения. При этом лицо, которому, как оно полагает, создаются препятствия в реализации установленного публичного сервитута, вправе защищать свои интересы способами, предусмотренными законом (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.10.2008 N 680-О-О).

В силу части 9 статьи 39.43 ЗК РФ решение об установлении публичного сервитута может быть оспорено правообладателем земельного участка в суд до истечения тридцати дней со дня получения в соответствии с пунктом 8 статьи 39.47 настоящего Кодекса правообладателем земельного участка соглашения об осуществлении публичного сервитута.

По смыслу приведенных норм публичный сервитут устанавливается уполномоченным органом, если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения. Установление публичного сервитута обусловлено не интересами конкретного правообладателя земельного участка, а общественными интересами (социальными потребностями), поэтому в своей основе предполагает специальный механизм установления, не требующий судебного решения и согласия собственника. При этом права собственника, возражающего против установления сервитута, могут быть защищены специально предусмотренными способами (пункт 10 статьи 23, часть 9 статьи 39.43, часть 1 статьи 39.48 ЗК РФ).

В рамках настоящего спора в порядке главы 24 АПК РФ судом рассмотрен вопрос о законности решения Департамента от 24.01.2020 N 52-з об отказе в установлении публичного сервитута по заявлению АО "УСТЭК" и обязании Департамента совершить действия по выдаче разрешения на установление публичного сервитута.

ООО "Профиль-10", являясь собственником земельного участка, в отношении которого испрашивается публичный сервитут, полагает, что постановлением суда апелляционной инстанции, признавшим незаконным отказ Департамента и обязавшим Департамент принять решение об установлении публичного сервитута, затронуты его права как собственника земельного участка и он должен был быть привлечен к участию в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора (статья 51 АПК РФ).

Также, по мнению кассатора, с учетом оспаривания в настоящее время решения Департамента от 08.10.2020 об установлении публичного сервитута создается конкуренция судебных актов по настоящему делу и делу N А70-21709/2020, поэтому общество не сможет защитить свои права, его доводам о невозможности использования земельного участка в соответствии с видом разрешенного использования в связи с установлением охранных зон тепловых сетей, а также доводам о сооружении котельной и устройстве тепловых сетей на земельном участке в зоне Ж-1 (с видом разрешенного использования для жилищного строительства) не будет дана надлежащая правовая оценка.

Вместе с тем, поскольку в настоящем случае решение Департамента об отказе в предоставлении участка рассмотрено судом по правилам главы 24 АПК РФ и принято постановление о незаконности решения Департамента и обязании устранить нарушенные права общества путем принятия решения об установлении публичного сервитута в порядке статьи 201 АПК РФ, соответственно у суда округа не имеется оснований считать, что публичный сервитут установлен на основании судебного решения (постановления апелляции от 23.09.2020).

Кроме того резолютивная часть постановления от 23.09.2020 не содержит конкретных характеристик установления публичного сервитута, а именно: его площадь, характеристики поворотных точек земельного участка, условия оплаты, сроки установления и тд., позволяющих определить нахождение сервитута на местности.

На основании изложенного, суд округа приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции от 23.09.2020 не принято о правах и обязанностях ООО "Профиль-10", оснований для привлечения общества к участию в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора или в качестве иного заинтересованного лица у судов первой и апелляционной инстанций не имелось.

Права собственника земельного участка могут быть затронуты только при принятии компетентным органом решения об установлении публичного сервитута.

Между тем, как следует из общедоступной информационной системы "Картотека арбитражных дел", в настоящее время ООО "Профиль-10" в порядке части 9 статьи 39.43 ЗК РФ уже обратилось в суд с самостоятельным требованием об оспаривании решения Департамента от 08.10.2020 N 1300-з об установлении публичного сервитута (дело N А70-21709/2020).

На основании изложенного основания для отмены постановления суда апелляционной инстанции в связи с непривлечением ООО "Профиль-10" к участию в дело в качестве третьего лица в порядке пункта 4 части 4 статьи 288 АПК РФ у суда кассационной инстанции отсутствуют.

При указанных обстоятельствах производство по кассационной жалобе ООО "Профиль-10" подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

С четом прекращения производства по кассационной жалобе ООО "Профиль-10" доводы общества по существу установления публичного сервитута, в том числе о необходимости установления сервитута по наименее обременительному варианту, невозможности использования обществом спорного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием и существенными затруднениям в его использовании в связи с установлением охранных зон тепловых сетей не подлежат рассмотрению судом округа в рамках настоящего дела, в связи с чем доводы кассатора о возможной конкуренции судебных актов подлежат отклонению как необоснованные.

Указанные доводы общество вправе заявить в рамках дела об обжаловании решения Департамента от 08.10.2020 N 1300-з об установлении публичного сервитута.

С учетом прекращения производства по кассационной жалобе уплаченная по платежному поручению от 18.11.2020 N 125 государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит возврату заявителю в порядке подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 150, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 23.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-2910/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу Департамента имущественных отношений Тюменской области - без удовлетворения.

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Профиль-10" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Профиль-10" из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 18.11.2020 N 125.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Щанкина

Судьи

В.В. Сирина В.В. Тихомиров