Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17 марта 2021 г. N Ф09-7721/18 по делу N А76-2581/2017

Екатеринбург

17 марта 2021 г.

Дело N А76-2581/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сафроновой А. А.,

судей Абозновой О. В., Сидоровой А. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бриз" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2020 по делу N А76-2581/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Бриз" - Заболоцкая Е.А. (доверенность от 11.01.2021 N б/н);

муниципального унитарного предприятия "Энергетик" - Миронов Р.В. (доверенность от 08.12.2020 N б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Бриз" (далее - общество "Бриз", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию "Энергетик" (далее - предприятие "Энергетик", ответчик) о взыскании стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 в сумме 19 196 193 руб. 31 коп., пени за несвоевременную уплату долга за период с 05.12.2015 по 17.04.2018 в сумме 9 260 317 руб. 48 коп., с продолжением начисления пени на сумму долга начиная с 18.04.2018 по день фактической уплаты долга (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Теплосети" (далее - общество "Теплосети"), Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области.

Решением суда от 06.06.2018 принят отказ общества "Бриз" от заявленных исковых требований в части взыскания пени в сумме 9 260 317 руб. 48 коп., а также о продолжении начисления пени с 18.04.2017 по день фактической уплаты долга в сумме 19 196 193 руб. 31 коп.; производство по делу в указанной части прекращено. Исковые требования удовлетворены, с предприятия "Энергетик" в пользу общества "Бриз" взыскана задолженность в сумме 19 196 193 руб. 31 коп.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19.12.2018 решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.06.2018 по делу N А76-2581/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении общество "Бриз" уточнило исковые требования и просило взыскать с предприятия "Энергетик" стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 в сумме 14 629 830 руб. 29 коп., неустойку за несвоевременную уплату долга за период с 16.06.2015 по 05.04.2020 в сумме 7 577 201 руб. 76 коп.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2020 в удовлетворении исковых требований общества "Бриз" отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2020 решение суда от 21.07.2020 оставлено без изменения.

Общество "Бриз" обратилось в Арбитражный суд Уральского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права, просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению заявителя жалобы, судами первой и апелляционной инстанций не учтен тот факт, что экспертом при осуществлении расчетов применялись формулы, не предусмотренные действующим законодательством, что свидетельствует о незаконности судебной экспертизы и невозможности ее использования в качестве доказательства по делу.

Истец отмечает, что при новом рассмотрении дела сторонами заключено соглашение об обстоятельствах дела N А76-2581/2017, в котором стороны согласовали порядок расчета потерь, но не согласовали порядок определения показателя массы утечки при определении потерь, который учитывается в согласованных формулах, однако эксперт не учел согласованный единый алгоритм расчета, а применил расчет, в котором использовал формулы из Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр) как для открытой, так и для закрытой системы теплоснабжения.

Податель жалобы ссылается на то, что общество "Бриз" вырабатывает тепловую энергию при закрытой системе теплоснабжения с зависимым присоединением теплопотребляющих установок. Взяв за основу расчет массы утечки теплоносителя по формуле для закрытой системы теплоснабжения с независимым присоединением теплопотребляющих установок (Му=М1-М2), какой общество "Бриз" не является, суд самостоятельно изменил систему теплоснабжения в радиусе теплоснабжения общества "Бриз", что противоречит действующему законодательству. Сделав вывод, о том, что масса утечки теплоносителя в формуле для закрытой системы теплоснабжения с зависимым присоединением определяется, как разность расходомеров по пункту 92 Методики N 99/пр, суд применил алгоритм расчета для открытой системы, в то время как сторонами признано, что она является закрытой.

Общество "Бриз" приводит судебную практику по делам N А76-4681/2018, А76-2607/2017, А76-15009/2018, А76-12872/2019, в которых также проведены судебные экспертизы, которые подтверждают факт наличия сверхнормативных потерь, являющихся следствием ненадлежащего ведения теплосетевого хозяйства, незаконных врезок в систему теплоснабжения ответчика, незаконный слив сетевой воды.

От общества "Теплосети" поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором третье лицо указывает на то, что скорректированное заключение эксперта N 229-1/2017 не может являться доказательством отсутствия сверхнормативных потерь в сетях ответчика в спорный период, так как проведенное исследование не объективно и основано не на строго научной и практической основе, проведено не всесторонне и не в полном объеме. В заключении применены формулы, не соответствующие действующим правилам, неверно применены пункты действующей Методики N 99/пр.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, предприятие "Энергетик" является теплосетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче тепловой энергии по принадлежащим ему сетям.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.07.2016 по делу N А76-25084/2015, вступившим в законную силу 17.10.2016, урегулированы разногласия между сторонами при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии N 1 (далее - договор), по условиям которого предприятие "Энергетик" (теплосетевая организация) обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети от точки разграничения эксплуатационной ответственности, а общество "Бриз" (теплоснабжающая организация) обязуется оплачивать указанные услуги в сроки и порядке, установленном договором.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены обязанности предприятия "Энергетик", в частности урегулированные судом в следующей редакции:

"3.1.13 Оплачивать стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии на тепловых сетях, находящихся на обслуживании Теплосетевой организации на следующих условиях:

Согласно пункту 3.1.13.1 объем сверхнормативных потерь тепловой энергии на сетях Теплосетевой организации определяется в соответствии с порядком распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя".

В соответствии в с пунктом 3.1.13.2 стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии с 0.01.2015 по 30.06.2015 составляет 924 руб. 79 коп./Гкал без учета НДС; с 01.07.2015 по 30.06.2016 составляет 1012 руб. 22 коп./Гкал без учета НДС.

Пункт 3.1.13.3 объем нормативных потерь тепловой энергии на сетях Теплосетевой организации и смежных сетевых организаций определяется на основании утвержденной схемы теплоснабжения Верхнеуфалейского городского округа и составляет в 2015 г.: январь - 1039,87, февраль - 907,41, март - 899,53, апрель - 783,58, май - 565,14, июнь - 624,02, июль - 618,75, август - 651,81, сентябрь - 398,17, октябрь - 810,17, ноябрь - 851,81, декабрь - 985,28, итого - 9 135,64.

К договору сторонами подписаны приложения: акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей общества "Бриз" и предприятия "Энергетик"; договорной объем услуг по передаче тепловой энергии; порядок расчета переданной тепловой энергии по тепловым сетям предприятия "Энергетик" от котельной общества "Бриз" за месяц.

Действительность и наличие обязательств по договору в спорный период стороны не оспаривают.

По расчету истца стоимость компенсации сверхнормативных потерь тепловой энергии предприятия "Энергетик" за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 составила 14 629 830 руб. 29 коп.

Полагая, что предприятие "Энергетик" как теплосетевая организация не исполнило обязанность по компенсации потерь, возникших в процессе поставки тепловой энергии, общество "Бриз" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции исходил из того, что из скорректированного заключения эксперта N 229-1/2017 следует, что сверхнормативные потери в тепловых сетях предприятия "Энергетик", технологически присоединенных к котельной общества "Бриз", отсутствуют.

Суд отметил, что представленный ответчиком контррасчет технологических потерь в сетях, находящихся на балансе предприятия "Энергетик", с применением пункта 92 Методики N 99/пр, в котором применен расчет массы утечки при определении фактического объема переданной тепловой энергии в точках узлов учета между смежными теплосетевыми организациями как баланс между объемами теплоносителя подающего и обратного трубопроводов, является верным.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными, соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и требованиям закона.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Отношения, возникающие в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), согласно статье 15 которого местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

В соответствии со статьей 2 Закона о теплоснабжении реализация тепловой энергии, теплоносителя относится к регулируемому виду деятельности в сфере теплоснабжения, при котором уполномоченным государственным органом устанавливаются тарифы (цены), подлежащие обязательному применению.

Согласно пункту 3 статьи 9 Закона о теплоснабжении при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

В силу пункта 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

Таким образом, компенсация фактических потерь тепловой энергии путем ее приобретения относится к регулируемому виду деятельности, так как осуществляется с использованием тарифа на тепловую энергию.

На основании части 3 статьи 8 и части 4 статьи 15 Закона о теплоснабжении затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Расчеты потерь в тепловых сетях осуществляются на основании Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Порядок N 325).

Как следует из пункта 9 Порядка N 325 к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат и потерь теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Порядка N 325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются.

Как обосновано указано судами, законодатель различает два вида потерь тепловой энергии: нормативные (технологические) потери, которые на основе утверждаемых государственным органом нормативов используются при установлении тарифов в сфере теплоснабжения; и фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, которые должны быть компенсированы собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов.

В рамках настоящего дела обществом "Бриз" с учетом уточнения требований заявлено требование о взыскании с ответчика 19 196 193 руб. 31 коп. сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с 01.05.2015 по 30.06.2016. О взыскании нормативных (технологических) потерь обществом "Бриз" не заявлялось, определение предмета иска является прерогативой истца.

При рассмотрении спора судами установлено, что в период с 01.05.2015 по 30.06.2016 ответчик владел тепловыми сетями, посредством которых истец передавал тепловую энергию потребителям.

Поскольку владельцем сетей, по которым передавалась тепловая энергия потребителям истца, является ответчик, то именно ответчик как владелец сетей должен поддерживать их в исправном техническом состоянии, а также компенсировать возникшие в них сверхнормативные тепловые потери в случае их наличия.

В целях определения размера потерь судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Техномо-Инвест" Рожкову С.В.

Из заключения эксперта N 229/2017 следует:

- вывод по первому вопросу: объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях предприятия "Энергетик" составил: 686,94 Гкал (за период с 01.05.2015 по 30.06.2015) и 15 443,96 Гкал (за период с 01.07.2015 по 30.06.2016);

- вывод по второму вопросу: объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях предприятия "Энергетик" за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, с учетом того, что в узлах учета установлена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как фактически система теплоснабжения является закрытой, составляет 16 130,90 Гкал.;

- вывод по третьему вопросу: объем тепловой энергии, выработанной на котельной общества "Бриз" составляет 186 519,28 Гкал., объем тепловой энергии, переданной в тепловую сеть, находящуюся в эксплуатации у предприятия "Энергетик", за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, с учетом смежных тепловых сетей, согласно Методике N 99/пр, составляет 162 109,97 Гкал.;

- вывод по четвертому вопросу: объем тепловой энергии, переданной предприятием "Энергетик" через свои тепловые сети конечным потребителям за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, составляет 135 654,27 Гкал.

Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 19.12.2018 по делу N А76-2581/2017, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, указал, что судами не учтена динамика объема сверхнормативных потерь за аналогичные периоды, за период с сентября 2014 года по январь 2015 года между теми же сторонами, Министерством тарифного регулирования и энергетики Челябинской области произведен расчет в рамках дела N А76-4584/2015 в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2013 N 760-э 9 (далее - Методика N 760-э). Вместе с тем за период с мая 2015 года по июнь 2016 года при аналогичных обстоятельствах, между теми же лицами, в рамках настоящего дела для расчета стоимости сверхнормативных потерь привлекался эксперт, руководствующийся Методикой N 99/пр. Суды при этом, не опровергнув необходимость применения Методики N 760-э, поддерживают применение Методики N 99/пр, в результате размер сверхнормативных потерь значительно увеличивается.

Суд кассационной инстанции также указал, что при расчете сверхнормативных потерь по настоящему делу истец использовал расчетный способ ввиду того, что при программировании узла учета была заложена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как система теплоснабжения является закрытой, и узлы учета не могут применяться при расчете, так как расчет может быть искаженным и не отвечать признакам достоверности. Однако следует учесть, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности, и именно его действия привели к применению расчетного способа определения сверхнормативных потерь. При этом разница между первоначально предъявленным иском 3 710 149 руб. 63 коп. по приборам учета и впоследствии с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменений исковых требований с применением расчетного способа в сумме 19 196 193 руб. 31 коп. составила 15 486 043 руб. 68 коп.

После направления дела на новое рассмотрение сторонами в соответствии с частью 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подписано соглашение об обстоятельствах дела N А76-2581/2017 от 17.09.2019, в соответствии с которым: 1. Сторонами признано, что система теплоснабжения в радиусе теплоснабжения общества "Бриз" является закрытой с зависимой схемой присоединения теплопотребляющих установок. 2. Сторонами признано, что отпуск тепловой энергии с источника рассчитывается по формуле 3.1 пункта 14 Методики N 99/пр. 3. Сторонами признано, что учет тепловой энергии на кварталах рассчитывается по формуле 4.1 пункта 26 Методики N 99/пр. 4. Для произведения расчетов, стороны используют данные с установленных приборов учета, а также данные, полученные в процессе рассмотрения дела.

На основании определения суда первой инстанции от 18.11.2019 о предоставлении дополнений к проведенной экспертизе с учетом предоставленных истцом дополнительных документов экспертом общества с ограниченной ответственностью "Техномо-Инвест" Рожковым С.В. представлено заключение эксперта N 229-1/2017 (скорректированное) от 12.05.2020, в котором содержатся следующие ответы на поставленные вопросы:

- вывод по первому поставленному вопросу: объем технологических потерь тепловой энергии в тепловых сетях предприятия "Энергетик" составляет: за период с 01 мая 2015 по 30 июня 2015 года: 611,80 Гкал; за период с 01 июля 2015 по 31 июля 2016 года: 3 516,56 Гкал;

- вывод по второму поставленному вопросу: объем технологических потерь тепловой энергии в тепловых сетях муниципального унитарного предприятия "Энергетик" за период с 01 мая 2015 по 30 июня 2016 года, составляет 4 128,36 Гкал. Значение фактических технологических потерь, меньше значения установленных нормативных технологических потерь, которые в соответствии с имеющимся в распоряжении эксперта материалами дела, в период с мая 2015 по июнь 2016 года составляли 10 328,80 Гкал.

- вывод по третьему поставленному вопросу: объем тепловой энергии, выработанной на котельной общества с ограниченной ответственностью "Бриз" и переданной в тепловую сеть, находящуюся в эксплуатации у предприятия "Энергетик", составляет 158 255,36 Гкал.

- вывод по четвёртому поставленному вопросу: объем тепловой энергии, переданной муниципальным унитарным предприятием "Энергетик" через свои тепловые сети конечным потребителям за период с 01 мая 2015 по 30 июня 2016 года, составляет 154 127,28 Гкал.

Таким образом, из скорректированного заключения эксперта N 229-1/2017 следует, что объем фактических потерь в тепловых сетях муниципального унитарного предприятия "Энергетик" за период с 01 мая 2015 года по 30 июня 2016 года составляет 4 128,36 Гкал. Значение фактических технологических потерь меньше значения установленных нормативных технологических потерь. Тем самым экспертным заключением N 229-1/2017 подтверждено отсутствие в сетях ответчика сверхнормативных потерь тепловой энергии.

В соответствии с требованиями с части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Принимая во внимание составление заключения экспертом, имеющим необходимые специальные познания, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывая отсутствие противоречий в заключении эксперта, взаимосвязанность заключения эксперта с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о его обоснованности и соответствии положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обществом "Бриз" ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы не заявлялось, что является процессуальным риском истца в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом следует учесть, что общество "Бриз" является профессиональным участником правоотношений в сфере теплоснабжения.

Податель жалобы указывает, что экспертом при осуществлении расчетов применялись формулы, не предусмотренные действующим законодательством.

Судом кассационной инстанции отказано заявителю кассационной жалобы в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства (заключения на судебную экспертизу), в вызове и заслушивании специалиста с целью разъяснения указанного заключения, поскольку в силу положений статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сбор принятие и оценка дополнительных доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции, который проверяет законность принятых судебных актов на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных и оцененных судами первой и апелляционной инстанций.

При рассмотрении спора определении объема поставленной ответчику тепловой энергии осуществлялось в соответствии с условиями соглашения об обстоятельствах дела от 17.09.2019.

Истец не согласен с определением показателя массы утечки теплоносителя, в части расчета которого формула пункта 26 Методики N 99/пр содержит отсылку к разделу X Методики N 99/пр. Поскольку показатель массы утечки в договоре между сторонами не согласован, истец в своем расчете применил нормативную массу утечки в соответствии с пунктом 91 Методики N 99/пр, установленной Единым тарифным органом Челябинской области от 21.11.2014 N 48/118 для общества "Теплосети" на основании заключения эксперта от 12.09.2016 N 026-02-00729. Таким образом, истец считает правильным применением пункта 91 Методики N 99/пр.

Безусловно выбор методики вычисления объема утечки теплоносителя в данном случае влияет на объем отпуска тепловой энергии на трубопроводах смежных тепловых сетей и, соответственно, на определение сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика.

Вместе с тем, экспертом в представленном заключении количество тепловой энергии на кварталах рассчитано по формуле с учетом применения показателей массы теплоносителя, измеренных счетчиками на i-квартале на подающем и обратном трубопроводе, что соответствует пункту 92 Методики N 99/пр.Суды пришли к выводу о том, что примененная экспертом в заключении методика является обоснованной, соответствующей характеру исследования, в рамках которого эксперту было необходимо определить объем фактических потерь в сетях ответчика и в результате определить наличие или отсутствие сверхнормативных потерь.

При этом следует отметить, что Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 19.12.2018 по делу N А76-2581/2017, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, указал, что в соответствии со статьями 19 Закона о теплоснабжении, 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) законодатель отдает приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному на их измерении приборами учета; расчетные способы допускаются как исключение из общего правила.

При расчете сверхнормативных потерь по настоящему делу истец использовал расчетный способ ввиду того, что при программировании узла учета была заложена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как система теплоснабжения является закрытой и узлы учета не могут применяться при расчете, так как расчет может быть искаженным и не отвечать признакам достоверности.

Однако судами обосновано учтено, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности, и именно его действия привели к применению расчетного способа определения сверхнормативных потерь.

В пункте 4 соглашения об обстоятельствах дела N А76-2581/2017 от 17.09.2019 истец и ответчик согласовали, что для произведения расчетов стороны используют данные с установленных приборов учета, а также данные, полученные в процессе рассмотрения дела.

Ответчик в ходе рассмотрения дела с методикой расчета истца не согласился ввиду недопустимости примененных истцом нормативных показателей массы утечки теплоносителя в расчетах определения фактического объема переданной тепловой энергии в точках узлов учета между смежными теплосетевыми организациями.

Ответчиком представлен контррасчет технологических потерь в сетях предприятия "Энергетик", в котором применено вычисление массы утечки в расчетах определения фактического объема переданной тепловой энергии в точках узлов учета между смежными теплосетевыми организациями как баланс между объемами теплоносителя подающего и обратного трубопроводов.

Применение данного подхода ответчик обосновал ответом на запрос в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, в котором Министерство указало, что в соответствии с пунктом 6.2.29 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24 марта 2003 г. N 115 (далее - Правила N 115), утечка теплоносителя не должна превышать 0,25 процента среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час независимо от схемы их присоединения, за исключением систем горячего водоснабжения, присоединенных через водоподогреватель. С учетом указанного выше тезиса 6.2.29 Правил N 115 Министерством сделан вывод, что для целей определения фактической величины утечки теплоносителя может быть численно приравнена к массе теплоносителя, израсходованного потребителем на подпитку систем теплоснабжения, определенной по показаниям водосчетчика, т.е. может быть определена на основании показаний приборов учета (на основе анализа данных архива тепловычислителя) применительно к методологии, закрепленной в пункте 92 Методики N 99/пр, если иной порядок не закреплен в соответствующем договоре теплоснабжения.

На основании вышеизложенного расчет задолженности, произведенный истцом с применением нормативной массы утечки, установленной Министерством тарифного регулирования и энергетики Челябинской области от 21.11.2014 N 48/118 для общества "Теплосети", с учетом заключения эксперта N 026-02-00729 от 12.09.2016 правомерно признан судом первой инстанции ошибочным, так как в данном случае предметом рассмотрения дела является установление фактических потерь тепловой энергии, который определяется учетным методом, являющимся приоритетным, однако истец в данном случае применяет нормативное значение массы утечки, которую считает равной нормативным технологическим потерям, утвержденным для смежной теплосетевой организации - общества "Теплосети".

Применение массы утечки равной нормативным технологическим потерям, утвержденным для смежной теплосетевой организации - общества "Теплосети", истец не обосновал (часть 1 стать 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такие заключения могут быть признаны судом иными документами, которые допустимы в качестве доказательств, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.

Судом апелляционной инстанции верно указано, что из заключения эксперта N 026-02-00729 от 12.09.2016 (экспертиза по делу N А76-29648/2014) невозможно установить, почему эксперт пришел к выводу, что показатель массы утечки теплоносителя должен равняться нормативам технологических потерь, установленным Единым тарифным органом Челябинской области от 21.11.2014 N 48/118 для общества "Теплосети".

Доводы истца об искажении результатов расчетов, сделанных экспертом и ответчиком, вследствие отрицательного баланса показателей расходомеров суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонили в силу того, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности.

Как верно указали суды, бремя доказывания наличия сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика лежит именно на стороне истца, между тем надлежащих доказательств в подтверждение указанного обстоятельства общество "Бриз" не представило (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований общества "Бриз".

Ссылка заявителя жалобы на иную судебную практику отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку обстоятельства, установленные по данным делам, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), по указанным делам имели место иные фактические обстоятельства, не имеющие полного тождества с настоящим спором.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются как основанные на ошибочном толковании положений действующего законодательства применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого спора. Кроме того, указанные доводы являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка и сводятся, по сути, лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судами оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу, переоценить имеющиеся в деле доказательства.

Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", при проверке соответствия выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). С учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не допускается.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2020 по делу N А76-2581/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Сафронова

Судьи

О.В. Абознова А.В. Сидорова