Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 апреля 2021 г. N Ф06-1668/21 по делу N А57-6788/2020

г. Казань

23 апреля 2021 г.

Дело N А57-6788/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Тюриной Н.А., Арукаевой И.В.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФООД"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 22.09.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2020

по делу N А57-6788/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФООД" (ОГРН 1186313065620, ИНН 6330082980) к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад комбинированного вида N 62 "Золотая рыбка" (ОГРН 1026401421386, ИНН 6439036822) о признании недействительным и исключении пункта 7.2.7 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ Детский сад N 62 "Золотая рыбка",

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -индивидуального предпринимателя Болякина Владислава Юрьевича,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ФООД" (далее - ООО "ФООД", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад комбинированного вида N 62 "Золотая рыбка" (далее - МАДОУ "Детский сад N 62", Учреждение, ответчик) о признании недействительным и обязании исключить из Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного образовательного учреждения МАДОУ Детский сад N 62 пункта 7.2.7. "Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях"; о признании недействительными совершенной закупки (торгов) заказчика МАДОУ "Детский сад N 62" по размещению заказа N 32008752551 с начальной ценой контракта в 2 789 658 руб. 98 коп. у единственного поставщика (исполнителя) и договора от 10.01.2020, заключенного по результатам закупки с единственным поставщиком.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Болякин Владислав Юрьевич (далее - ИП Болякин В.Ю., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 22.09.2020, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2020, на основании заявления истца об отказе от части исковых требований производство по делу в части исковых требований о признании недействительными совершенной закупки (торгов) заказчика МАДОУ "Детский сад N 62" по размещению заказа N 32008752551 с начальной ценой контракта 2 789 658 руб. 98 коп. у единственного поставщика (исполнителя) и договора от 10.01.2020, заключенного МАДОУ "Детский сад N 62" по результатам закупки с единственным поставщиком, прекращено, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в связи с несоответствием выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм права, и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы оспаривает выводы судов о правомерности включения в Положение о закупках условия о возможности осуществления закупки товаров у единственного поставщика при организации питания в образовательном учреждении.

Полагает, что проведение закупок данным способом противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, и ограничивает права других участников рынка, в частности истца, на равноправное участие в конкурсных процедурах.

Кроме того, указывает на то, что судебные инстанции оставили без исследования довод истца о наличии антиконкурентного соглашения между ответчиком и ИП Болякиным В.Ю.

Подробнее доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу Учреждение просило оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 24.03.2021, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Саратовской области с участием представителя ответчика, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, рассмотрение дела в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 22.04.2021 на 15 часов 00 минут.

В судебное заседание 22.04.2021 лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Поволжского округа, представителей не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, протоколом Наблюдательного Совета МАДОУ "Детский сад N 62" от 28.12.2018 N 20 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад комбинированного вида N 62 "Золотая рыбка" г. Балаково Саратовской области (далее - Положение о закупке). Протоколами Наблюдательного Совета МАДОУ "Детский сад N 62" от 03.06.2020 N 7 и от 15.06.2020 N 9 в Положение о закупках внесены изменения.

В Положении о закупке определены способы закупки, в числе которых указан способ прямой закупки (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя). В качестве приоритетных способов закупки определены открытый конкурс и открытый аукцион, которые применяются при закупках любой продукции без ограничения суммы закупки. Иные способы закупки применяются в случаях и при соблюдении условий, предусмотренных настоящим Положением.

Разделом 7 Положения о закупке предусмотрена возможность проведения закупок товаров, работ и услуг для нужд Учреждения у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В соответствии с пунктом 7.1. Положения о закупке под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается способ закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику, исполнителю, подрядчику.

Пунктом 7.2. Положения о закупке установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе в случае оказания услуг по организации питания в образовательных учреждениях.

10 января 2020 года на основании Положения о закупках с целью обеспечения питанием воспитанников МАДОУ "Детский сад N 62" Учреждение разместило в Единой информационной системе извещение N 32008752551 о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с начальной (максимальной) ценой договора 2 789 658,98 руб.

В тот же день в Единой информационной системе Учреждением был размещен Протокол закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 32008752551-01, на основании которого МАДОУ "Детский сад N 62" и ИП Болякин В.Ю. заключили договор на оказание услуг по организации питания от 10.01.2020 N 1.

Обращаясь в суд с настоящим иском, Общество указало, что пункт Положения о закупках, предоставляющий возможность проведения заказчиком закупки у единственного поставщика, утвержден с нарушением норм законодательства о закупках, выразившемся в допущении проведения закупки без конкурентных процедур.

Разрешая исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 10, 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее-Закон N 135-ФЗ), частью 1 статьи 37 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации", статьями 1, 2, 3, 3.2, 3.6, частью 5.1 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), частью 1 статьи 1, частью 4 статьи 15, статьей 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), правовыми позициями и разъяснениями, изложенными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, и верно исходили из того, что заказчик вправе самостоятельно определять способы закупки, порядок и условия их применения, не ограничиваясь только конкурентными способами, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в Положении о закупке; проведение закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) с соблюдением всех требований действующего законодательства, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Установив, что при осуществлении спорной закупки ответчик правомерно руководствовался Положением о закупках в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, а подпункт 7.2.7. пункта 7.2. раздела 7 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ "Детский сад N 62" не противоречит действующему законодательству Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, антимонопольному законодательству Российской Федерации, суды отказали в удовлетворении иска.

Судебная коллегия суда округа соглашается с выводами судов.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 1 статьи 1 Закон N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как указано в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными. В случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

Основой для разграничения служат также принципы осуществления закупок, которые различны при закупках для государственных нужд и для закупок отдельными видами юридических лиц.

Так, в статье 6 Закона N 223-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При этом подпунктом 3 части 4 статьи 1 Закона N 223-ФЗ прямо предусмотрено, что данный Закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, кроме отдельных исключений, прямо им предусмотренных.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовую основу закупки товаров работ услуг, кроме названного Закона и правил закупки, утвержденных в соответствии с нормами данного Закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации.

Как было указано Верховным Судом Российской Федерации в определении от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240, часть 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Федеральным законом N 223-ФЗ, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий)), свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).

Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Федерального закона N 223-ФЗ, в силу норм ГК РФ (глава 4), являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота.

Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статья 124, 125 ГК РФ).

При закупках, осуществляемых субъектами, обозначенными нормами Федерального закона N 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Различные цели действия указанных законов и принципы осуществления закупок определяют особенности регулирования отношений, возникших при применении этих законов, а также правовые последствия несоблюдения субъектами закупок их требований.

При осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен наряду с законами, нормативными актами руководствоваться также Положением о закупке - документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Так, в соответствии с частью 3.2. статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно статье 3.6. Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять способы закупки товаров (работ, услуг) в соответствии с положением о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, (исполнителем, подрядчиком).

Как указано выше, в 2018 году Наблюдательным Советом МАДОУ "Детский сад N 62" утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд данного дошкольного образовательного учреждения, которым установлен исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в частности предусмотрено право заказчика осуществлять закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика в случае оказания услуг по организации питания в Учреждении.

Оспаривая выводы судов двух инстанций, истец в своей кассационной жалобе ссылается на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно позиции, изложенной в пункте 9 Обзора от 16.05.2018, в Положении о закупке заказчика могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности.

При этом, сам факт допустимости закупки у единственного поставщика - без каких-либо ограничений во всех случаях и при любых потребностях, без проведения конкурентных процедур на конкурентном рынке, является неправомерным.

Соответственно, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Между тем, ни одно из указанных обстоятельств не было установлено судами при рассмотрении настоящего дела.

Так, в оспариваемом Положении о закупке содержатся критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что не свидетельствует о возможности проводить закупку ответчиком во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур.

Согласно извещению о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) закупка произведена на основании пункта Положения о закупке, а именно: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях.

Таким образом, заказчик, включив в Положение о закупке оспариваемый пункт, предусматривающий возможность проводить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с исчерпывающим перечнем критериев и случаев, допускающим такую закупку, вопреки доводам кассационной жалобы заявителя, не нарушил требований Закона N 223-ФЗ.

Непосредственно вид услуги по осуществленной ответчиком закупке не отнесен действующим законодательством к запрещенным по включению в положение о закупке в качестве предусматривающего возможность проведения такой закупки у единственного поставщика.

В рассматриваемом случае целесообразность осуществления закупки у единственного поставщика обосновывается ответчиком спецификой организации Учреждением питания учащихся.

Доводы истца о нарушении Учреждением требований части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившихся, по мнению истца, в недопущении, ограничении или устранении конкуренции, в связи с достижением между заказчиками на территории Саратовской области, в том числе Учреждением, и поставщиком - ИП Болякиным В.Ю. антиконкурентного соглашения, отклоняются судом округа.

Факт заключения антиконкурентного соглашения мог быть установлен в ходе проверки действий заказчика антимонопольным органом, что установлено не было.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, в рамках настоящего спора, применительно к заявленному истцом предмету исковых требований (с учетом его последующей корректировки), данные доводы являются несостоятельными.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", исходя из требований части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в их взаимосвязи, правила статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

При таком положении приведенные в кассационной жалобе доводы не опровергают законности обжалуемых судебных актов и выводов судов, основанных на установленных по делу обстоятельствах, исследованных доказательствах и нормах права.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами первой и апелляционной инстанций установлены все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом округа не установлено.

Таким образом, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 22.09.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2020 по делу N А57-6788/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Н.А. Тюрина И.В. Арукаева