Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 августа 2017 г. N Ф01-3378/17 по делу N А38-12817/2016

г. Нижний Новгород

17 августа 2017 г.

Дело N А38-12817/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.08.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: Жуковой А.А. (доверенность от 28.12.2015 N 13),

от заинтересованного лица: Айзман О.И. (доверенность от 08.08.2017 N 01-13/6167),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.03.2017, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017, принятое судьями Захаровой Т.А., Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., по делу N А38-12817/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спортс.ру" (ИНН: 7705933383, ОГРН: 1107746938232)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Холлидэй" (ИНН: 7719404887, ОГРН: 1157746160714),

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спортс.ру" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 23.11.2016 N 03-21/52-2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Холлидэй" (далее - ООО "Холлидэй").

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 06.03.2017 удовлетворил заявленное требование.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Заявитель жалобы считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Информация о развлекательном мероприятии - выступлении группы "Каста" 12 августа 2016 года на открытой площадке "Порт на ВДНХ" была адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, следовательно, является рекламой и должна размещаться с соблюдением части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ООО "Холлидэй", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило заявление гражданина о размещении на сайте www.sports.ru рекламы концерта группы "Каста" в июле - августе 2016 года с нарушением норм действующего законодательства о рекламе (без указания категории данной информационной продукции).

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-21/52-2016 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Управление установило, что спорная реклама размещена в форме динамического баннера, представляющего собой последовательность из двух статичных изображений, сменяемых через определенный (5 секунд) промежуток времени. На первой части баннера изображена музыкальная группа "Каста" и размещен текст "12 августа NORTHERN SOUND ПОРТ КАСТА НОВЫЕ ТРЕКИ. ВСЕ ХИТЫ". Вторая часть баннера содержит информацию о названии мероприятия - "КАСТА Большой летний концерт", дате - 12.08.2016, времени - 19.00, месте проведения концерта музыкальной группы - порт на ВДНХ г. Москва), категории информационной продукции (16+), ссылки на сайты официального билетного оператора концерта (www.concert.ru) и билетного оператора (www.redkassa.ru).

По результатам рассмотрения дела Комиссия Управления приняла решение от 23.11.2016 по делу N 03-21/52-2016, которым признала размещенную на сайте www.sports.ru информацию: "12 августа NORTHERN SOUND ПОРТ КАСТА НОВЫЕ ТРЕКИ. ВСЕ ХИТЫ" ненадлежащей рекламой, нарушающей требования части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ (пункт 1); предусмотрела выдачу Обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2) и передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Общество не согласилось с принятым решением и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 69, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 3, частью 10.1 статьи 5, статьями 33, 36 Федерального закона N 38-ФЗ, статьями 2 и 12 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Федеральный закон N 436-ФЗ), суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемого решения, и удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Суды установили, что рассматриваемая информация с учетом способа ее размещения и распространения является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, распространена при помощи информационно-телекоммуникационной сети Интернет и направлена на привлечение внимания к развлекательному мероприятию.

Согласно части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона N 436-ФЗ, без указания категории данной информационной продукции.

В пункте 5 статьи 2 Федерального закона N 436-ФЗ установлено, что под информационной продукцией понимаются предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи.

На основании пункта 3 статьи 2 Федерального закона N 436-ФЗ зрелищное мероприятие - демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

В соответствии с частью 3 статьи 6 Федерального закона N 436-ФЗ классификация информационной продукции осуществляется в соответствии с требованиями данного закона по следующим категориям информационной продукции: информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет; информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет; информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет; информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет; информационная продукция, запрещенная для детей.

Обозначение категории информационной продукции знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей осуществляется с соблюдением требований данного закона ее производителем и (или) распространителем с указанием цифры и знака "плюс" или соответствующего текстового предупреждения (часть 1 статьи 12 Федерального закона N 436-ФЗ).

Суды установили, что выступление музыкальной группы в конкретный день, указанный в рекламном сообщении, направлено на привлечение зрителей и поклонников к рекламируемому мероприятию. Следовательно, информация, которая может быть распространена посредством данного зрелищного мероприятия, является информационной продукцией, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона N 436-ФЗ.

Нормы Федерального закона N 38-ФЗ не закрепляют, каким именно образом должно быть сделано указание на категорию информационной продукции в рекламе, соответственно, такое указание может быть сделано любым способом, позволяющим обозначить категорию рекламируемой информационной продукции (письмо Федеральной антимонопольной службы от 28.08.2012 N АК/27944 "О защите детей в рекламе").

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело документы, в том числе файл с рекламой концерта группы "Каста" 300x500_2.gif, переписку по согласованию формата рекламы, суды установили, что спорная реклама размещена на сайте в сети Интернет в виде динамического баннера, две части которого представляют собой единую рекламу концерта группы "Каста", связаны между собой, дополняют друг друга по содержанию и имеют один объект рекламирования - концерт музыкальной группы "Каста", состоявшийся 12.08.2016 в 19.00 в порту ВДНХ, г. Москва. Потребитель имел возможность ознакомления с обеими частями динамического баннера неоднократно без каких-либо затруднений.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что в рассматриваемом случае потребитель при просмотре объявления в полном объеме автоматически получает из него всю необходимую информацию по проводимому зрелищному мероприятию, включая сведения о категории информационной продукции (16+).

В силу изложенного суды правомерно удовлетворили заявленное требование, признав, что оспариваемое решение не соответствует Федеральному закону N 38-ФЗ, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы заявителя отклоняются, поскольку направлены на иную оценку исследованных судами первой и апелляционной инстанций доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полномочия кассационной инстанции не входит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.03.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 по делу N А38-12817/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева