Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 июля 2012 г. N Ф07-1146/12 по делу N А21-4900/2011

ГАРАНТ:

См.также определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2012 г. N 13АП-2446/12, 13АП-2448/12, 13АП-2451/12

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Блиновой Л.В., судей Корпусовой О.А., Морозовой Н.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области Медведевой Н.А. (доверенность от 05.03.2012 N КЕ-2.2), Томиловой А.С. (доверенность от 21.02.2012 N КЕ-2.2),

рассмотрев 27.06.2012 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Диамар" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.11.2011 (судья Сергеева И.С.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 (судьи Загараева Л.П., Будылева М.В., Горбачева О.В.) по делу N А21-4900/2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Диамар" (место нахождения: 238750, Калининградская область, город Советск, ул. Луначарского, д. 2, ОГРН 1053905500736; далее - Общество, ООО "Диамар") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области от 20.04.2011 N 2.9/16, решения от 20.04.2011 N 2.9/13 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.06.2011 N 2009.

Решением суда первой инстанции от 01.11.2011 требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 20.04.2011 N 2.9/16 и требования от 16.06.2011 N 2009 о доначислении и обязании Общества уплатить 324 109 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), пени по НДС в соответствующей сумме и по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) 64 822 руб. штраф; единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в сумме 82 795 руб., пени по этому налогу в соответствующей сумме и по пункту 1 статьи 122 НК РФ 16 559 руб. штраф, признания недействительным решения от 20.04.2011 N 2.9/13 о применении обеспечительных мер. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 20.03.2012 решение суда от 01.11.2011 отменено в части отказа в удовлетворении требований, связанных с неправомерным предъявлением к вычету НДС в сумме 795 088 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ЛВК-Строй". Признано недействительным решение Инспекции от 20.04.2011 N 2.9/16 в части доначисления 795 088 руб. НДС, пеней и штрафа по указанному налогу, а также требование от 16.06.2011 N 2009 в той же части. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и не соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Общество считает, что по итогам 2008 года для распределения расходов и доходов между товарищами и дольщиками, а также для целей бухгалтерского и налогового учета, был исчислен удельный вес площадей помещений дольщиков и товарищей; расчет произведен с учетом холодных помещений при условии раздельного учета жилых и нежилых помещений; основанием такого расчета удельного веса является учетная политика, постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 05.03.2004 N 15/1; в расчет заявителя не включены площади квартир N 62, 63 и 64, которые в 2008 году еще не были переведены из нежилых в жилые помещения и не были введены в эксплуатацию; нежилые помещения не подлежали включению в расчет удельного веса по итогам 2008 года, поскольку строительные и отделочные работы не были завершены, следовательно, затраты увеличивались; законом не запрещен раздельный учет затрат, поэтому такой учет с применением Методики рекомендательного характера допустим; при расчете удельного веса участников простого товарищества и дольщиков в строительстве МКЖД Инспекцией неправомерно включены нежилые помещения, находящиеся в цокольном этаже и на этаже N 10 (нежилой этаж). Общество считает, что правомерно произвело уменьшение своих доходов на сумму обоснованных, экономически оправданных и документально подтвержденных расходов по контрагентам ООО "Калининградстройинвест" и ООО "Орбита плюс"; доказательств неосмотрительности Общества в выборе контрагентов, недобросовестности Общества в деле не имеется; договоры с данными организациями заключены в 2006 - 2008 годах, тогда как приговоры суда в отношении руководителей и учредителей данных контрагентов вступили в законную силу только в 2010; о реальности договоров Общества с данными организациями свидетельствует тот факт, что товар был получен и использовался в строительстве; указанные расходы подлежат вычету на основании положений главы 21 Кодекса. Кроме того, Общество указывает, что оспариваемое решение Инспекции вынесено в 2011 году за проверенные 2006-2009 годы, то есть налоговый орган в нарушение статьи 89 НК РФ вышел за пределы периода проверки (три года) и штраф по статье 122 НК РФ за неполную уплату единого налога за 2008 год не мог применяться в связи с истечением трехлетнего срока, предусмотренного статьей 113 НК РФ.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, постановление апелляционного суда в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления 795 088 руб. НДС, пеней и штрафа по указанному налогу, а также требование от 16.06.2011 N 2009 в то же части отменить. В остальной части судебные акты Инспекция просит оставить без изменения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы своей кассационной жалобы и возражали против удовлетворения кассационной жалобы Общества.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте слушания дела, однако представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 налоговым органом было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 20.04.2011 N 2.9/13 и выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.06.2011 N 2009. Указанным решением Общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 1 067 690 руб. штрафа, налогоплательщику было предложено уплатить 4 216 842 руб. НДС и 907 014 руб. 65 коп. пеней по этому налогу, 1 121 610 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, и 125 855 руб. 23 коп. пеней по этому налогу. Также налоговым органом было вынесено решение о применении обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества Общества без согласия Инспекции на общую сумму 7 500 000 руб., а именно: квартир N 13, 34, 41, 45, 57 и 60, расположенных по адресу: г. Советск, ул. Тургенева, д. 24Б.

В обоснование вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности налоговый орган ссылается на то, что при расчете фактической себестоимости помещений многоквартирного дома Обществом была занижена общая площадь помещений жилого дома, что повлекло завышение себестоимости строительного объекта и искажение удельного веса, необходимого для распределения затрат между расходами, приходящимися на участников долевого строительства и участников простого товарищества; налоговый орган исключил из состава расходов суммы, уплаченные Обществом за строительные материалы организациям ООО "Калининградстройинвест" и ООО "Орбита плюс", поскольку первичные документы Общества, подтверждающие расходы, содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами и не могут являться основанием для уменьшения полученных налогоплательщиком доходов, отсутствуют необходимые условия для достижения поставщиками результатов соответствующей хозяйственной деятельности, что подтверждено вступившими в законную силу приговорами Ленинградского районного суда от 21.04.2010; при расчете экономии строительства сумма средств, полученных от дольщиков за 2008 год составила 71 677 370 руб.; сумма налоговых вычетов по НДС за первый квартал 2009 года подлежит уменьшению на 795 088 руб., поскольку Общество осуществляло не строительно-монтажные работы, а передачу квартир (эпизод с ООО "ЛВК-Строй"). Инспекция полагает, что при расчете фактической себестоимости помещений многоквартирного жилого дома Обществом была занижена общая площадь помещений жилого дома, что повлекло завышение себестоимости строительного объекта и искажение удельного веса, необходимого для распределения затрат между расходами, приходящимися на участников долевого строительства и участников простого товарищества (пункт 1 решения). Поскольку в ходе налоговой проверки заявителем не был представлен раздельный учет затрат, приходящихся на жилые и нежилые помещения, при расчете себестоимости строительства 1 кв. метра площади была учтена общая площадь многоквартирного жилого дома в размере 4952,1 кв. метров.

Общество не согласилось с решениями и требованием Инспекции и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования.

Апелляционный суд частично отменил решение суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационные жалобы Общества и Инспекции не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Общество в кассационной жалобе указывает на то, что Инспекцией пропущен срок давности привлечения к ответственности по уплате единого социального налога за 2006 год, поскольку оспариваемое решение вынесено в отношении деятельности (расхода на строительные материалы, получение дохода) за 2006-2009 годы. При доначислении налога за 2008 годы учтены накладные, счета-фактуры, платежные документы 2006-2007 годов, что отражено в таблицах 2, 3 и 4 к оспариваемому решению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса. Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

В силу статьи 346.19 НК РФ налоговым периодом по единому налогу признается календарный год. Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. Согласно статье 346.23 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками-организациями не позднее 31 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Налоговые декларации по итогам отчетного периода представляются не позднее 25 дней со дня окончания соответствующего отчетного периода.

Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по единому социальному налогу признается календарный год.

Следовательно, срок давности привлечения налогоплательщика к ответственности за неполную уплату единого социального налога за 2008 год исчисляется с 01.04.2009, а истекает этот срок 01.04.2012.

Поскольку оспариваемое Обществом решение вынесено 20.04.2011, то налоговой инспекцией не пропущен срок давности привлечения его к ответственности за неполную уплату единого налога за 2008 год.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Решение о проведении проверки за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 принято Инспекцией 29.10.2010. Из материалов дела следует, что Общество расходы 2006 года отражало на счете капитальные вложения и учло по получении финансового результата, по итогам строительства дома, в 2008 году. Поэтому при проверке обоснованности учета расходов по 2008 году Инспекция приняла решение о доначислении налога в связи с непринятием части расходов.

Следовательно, ссылка Общества на проведение проверки за пределами проверяемого периода - 2006 года неосновательна. Доначисления налогов произведены за проверенный период с 2008 года.

Апелляционный суд обоснованно указал на то, что не установлено безусловных оснований для признания недействительным решения Инспекции.

Как следует из материалов дела, заявитель, являлся плательщиком единого налога, применяя в проверяемом налоговом периоде упрощенную систему налогообложения, с выбором объекта доходы, уменьшенные на величину расходов.

ООО "Диамар" осуществляло строительство многоквартирного жилого дома в рамках договора простого товарищества от 01.08.2006, заключенного с ООО "Пальмира", ООО "Метал Транс" и ООО "Строй-Дом", а также с привлечением денежных средств физических лиц на основании договоров долевого участия в финансировании строительства жилого дома по адресу: Калининградская область, г. Советск, ул. Тургенева, 24Б.

На основании пункта 1.6 договора простого товарищества ведение общих дел по строительству здания, в том числе ведение бухгалтерской и налоговой отчетности, а также руководство деятельностью товарищества поручено Обществу.

В соответствии с Учетной политикой, утвержденной товарищами 30.08.2006, распределение расходов и доходов между товарищами и дольщиками производится по удельному весу помещений, построенных с участием дольщиков, и площади жилых помещений, построенных с участием товарищей.

Согласно имеющимся в материалах дела договорам долевого участия в финансировании строительства предметом договора является долевое участие дольщиков в финансировании строительства девятиэтажного 61-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями.

Из разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 27.06.2008, выданному Администрацией Советского городского округа Калининградской области, следует, что общая площадь объекта капитального строительства - 61 квартирного многоэтажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями составляет 4952,1 кв. метров (в том числе общая площадь жилых помещений с учетом с учетом балконов, лоджий, веранд и террас - 4281,7 кв. метров). По данным технического паспорта жилого здания по состоянию на 15.01.2008 общая площадь здания также составляет 4 952,1 кв. метров.

Во втором полугодии 2008 года все принадлежащие дольщикам жилые помещения (квартиры) и одно нежилое помещение были переданы им Обществом на основании актов приема-передачи.

По данным Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области общая площадь помещений дольщиков составляет 2 668 кв. метров (без холодных помещений), общая площадь помещений товарищей (зарегистрированных на ООО "Диамар") - 2 284.4 кв.м.

По мнению Инспекции, Обществом при расчете фактической себестоимости помещений многоквартирного дома была занижена общая площадь помещений жилого дома, что повлекло завышение себестоимости строительного объекта и искажение удельного веса, необходимого для распределения затрат между расходами, приходящимися на участников долевого строительства и участников простого товарищества. Инспекция ссылается на то, что в ходе проверки заявителем не был представлен раздельный учет затрат, приходящихся на жилые и нежилые помещения, поэтому Инспекций в расчете учтена общая площадь многоквартирного жилого дома в размере 4 952,1 кв.м. На основании указанных данных Инспекцией были определены в процентном отношении доли, приходящиеся на товарищей и на дольщиков, в построенном объекте, что составило: дольщики 53,87%, товарищи - 46,13%. Общая площадь дома, принятая при расчете Инспекцией, соответствует площади, указанной в разрешении на ввод дома в эксплуатацию, и в техническом паспорте.

Поскольку расчет налоговым органом был произведен исходя из общей площади жилых помещений, без учета холодных помещений, а в соответствии с актами приема-передачи жилых помещений дольщикам передавались объекты с учетом метража холодных помещений, то в ходе судебного разбирательства Инспекцией был произведен перерасчет процентного соотношения, приходящегося на товарищей и на дольщиков, в построенном жилом доме с учетом площади холодных помещений, что составило: дольщики 53,9%, товарищи - 46,1%.

Общество ссылается на обоснованность произведенных раздельных расчетов себестоимости жилых и нежилых помещений многоквартирного дома на основании Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госкомитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1.

Обществом при исчислении удельного веса затрат, приходящихся на дольщиков и товарищей, в расчет была принята только площадь жилых помещений (с учетом холодных) и одного нежилого помещения 162 кв.м, принадлежащего дольщику (таблица N 5 решения).

Суды первой и апелляционной инстанций признали расчет Общества неправильным.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов обоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии со статьей 4 Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Из анализа названных норм следует, что жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства, не может существовать в отрыве от дома, частью которого оно является.

В силу прямого указания закона передача дольщику объекта долевого строительства возможна только после ввода многоквартирного дома в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.1993 N 160, при строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат. Соответственно, по окончании строительства застройщик на дату ввода жилого дома в эксплуатацию определяет общий финансовый результат от осуществления своей деятельности.

Вышеприведенными положениями законодательства не предусмотрено осуществление раздельного учета затрат по жилым и нежилым помещениям.

Довод Общества относительно возможности такого учета со ссылкой на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госкомитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, обоснованно отклонен судами, поскольку указанная Методика носит рекомендательный характер. Приложение N 4 к ней, на которое ссылается заявитель, определяет примерный перечень затрат при определении сметной стоимости объектов жилищного строительства, а не при определении финансового результата строительства в целях налогообложения.

Кроме того, Общество не представило в подтверждение ведения раздельного учета затрат по жилым и нежилым помещениям первичных документов в обоснование затрат, и в список затрат, приходящихся на нежилые помещения, налогоплательщиком не были включены земляные работы, расходы по строительству фундамента здания, стен дома, обустройство лестниц и лестничных клеток, лифтов в соответствующей доле, относящейся к нежилым помещениям.

Таким образом, налоговый орган обоснованно произвел расчет процентного соотношения затрат, приходящихся на дольщиков и товарищей, и определил фактическую себестоимость 1 кв.м площади многоквартирного дома, исходя из общей площади законченного строительством жилого дома с учетом цокольного и десятого этажа. При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду и удовлетворения жалобы Общества нет.

Согласно оспариваемому решению Инспекцией из состава расходов Общества были исключены суммы, уплаченные в связи с приобретением строительных материалов у поставщиков ООО "Калининградстройинвест" и ООО "Орбита плюс" (пункт 2 решения).

По мнению Инспекции, первичные документы, подтверждающие расходы, содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны неустановленными лицами.

В подтверждение правомерности отнесения на расходы стоимости строительных материалов по данным контрагентам Общество представило: договоры с ООО "Калининградстройинвест" от 20.11.2006 N 20/11 и с ООО "Орбита плюс" от 30.04.2007 N 2/07, от 30.04.2007 N 5/07, от 05.05.2007 N 4/07, от 04.06.2007 N 6/07, от 01.07.2007 N 48/07; счета-фактуры, товарные накладные.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные ею расходы должны подтверждаться первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечня первичных документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению).

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. То есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Из материалов дела следует, что документы от имени ООО "Орбита плюс" подписаны директором Бардиным В.С., от имени ООО "Калининградстройинвест" - директором Кирсановым А.В.

Из протокола допроса от 20.12.2010 N 3 Бардина В.С. следует, что данное физическое лицо фактически финансово-хозяйственную деятельность от имени данной организации не осуществляло, финансовые документы по сделкам с Обществом, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные не подписывало, информацией о видах деятельности ООО "Орбита плюс" не владеет, кто был бухгалтером, кто подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность, не знает. На представление интересов ООО "Орбита плюс" подписал доверенность на Бирюкова Леонида, который являлся генеральным директором и учредителем ООО "Орбита плюс" с 24.11.2005 до 02.08.2006.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекция установила, что у ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей финансово-хозяйственной деятельности, поскольку данные организации зарегистрированы по адресу массовой регистрации: г. Калининград, ул. Вагоностроительная, 49; Бардин В.С. является номинальным руководителем и учредителем в 24 организациях; организации отсутствуют по адресу, указанному в учредительных документах; представили "нулевую" налоговую отчетность за 2007 год; согласно данным бухгалтерского баланса за 2007 год на балансе указанных организаций отсутствуют основные средства и производственные активы; данные о среднесписочной численности и отчеты по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись; расчетные счета ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест" были открыты и использовались для снятия (обналичивания) денежных средств, что подтверждено приговором суда.

Допрошенная в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в качестве свидетеля Мельничук И.Б., являвшаяся в спорный период генеральным директором заявителя, пояснила, что в вопросе о выборе поставщиков она советовалась с Платоновым Константином, который был прорабом на стройке, являлся работником подрядной организации ООО "ЛВК-Строй". Договоренность о заключении договоров с поставщиками была устная по телефону, потом ей на подпись передавались подписанные со стороны поставщиков договоры. Накладные на товар и счета-фактуры привозили вместе с товаром на стройку, товар доставлялся машинами поставщиков. Суды правильно посчитали, что такой порядок выбора контрагентов свидетельствует о неосмотрительности Общества.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении уголовных дел N 1-80/2010 и N 1-79/10 Ленинградским районным судом города Калининграда было установлено и в приговорах отражено следующее.

Обвиняемые Богданович М.И., Ковалева Т.А. и Чабаненко С.Н. с целью осуществления незаконной банковской деятельности в период с 12.11.2005 по 14.02.2008 по предварительному сговору подыскали лиц для использования в качестве номинальных директоров (в частности, Бардина В.С., Гелисханова М.Т., Борисова А.В., Кирсанова А.В., Нелюбина С.Ю.), на которых были зарегистрированы различные общества с ограниченной ответственностью (перечень содержится в тексте приговоров), в том числе, ООО "Орбита Плюс", ООО "Калининградстройинвест".

Подготовившись к незаконной банковской деятельности, обвиняемые нашли клиентов (различных юридических лиц - резидентов, зарегистрированных на территории Калининградской области), заинтересованных в сокрытии от налогового и финансового контролей имеющихся у них безналичных денежных средств, в последующем их обналичивании и транзите, после чего организовали систематическое привлечение таких средств, якобы в качестве оплаты товаров, работ, услуг по противоречащим основам правопорядка сделкам на банковские счета подставных юридических лиц с целью последующего обналичивания и транзита.

При этом, с целью прикрытия сделок, противоречащих основам правопорядка, без намерения создать соответствующие им правовые последствия, в качестве основания для перевода денежных средств и придания финансовым операциям законного вида указывались перечисление денежных средств согласно договорам процентного займа, оплата по договорам за поставки товаров, выполненные работы либо оказанные услуги.

Номинальные руководители подставных организаций (в частности, Бардин В.С., Бирюков Л.И.) снимали со счетов организаций наличные денежные средства, после чего лично доставляли их в помещение, расположенное по адресу: г. Калининград, улица Черняховского, дом 1-3-5, где осуществляли свою преступную деятельность обвиняемые.

После удержания комиссии (0,2%) наличные денежные средства выдавались клиентам (заказчикам незаконных банковских операций) - хозяйствующим субъектам, осуществляющим коммерческую деятельность на территории Калининградской области, заинтересованным в получении наличных денежных средств с сокрытием от налогового и финансового контролей.

В целях придания легитимности проведенных финансовых операций обвиняемые предоставляли клиентам печати подконтрольных подставных юридических лиц, с помощью которых последние изготавливали заведомо подложные документы - фиктивные договоры, акты приема-передачи, счета и иные хозяйственные документы, которые были заверены подписями от имени номинальных директоров и оттисками печатей подставных юридических лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Следовательно, суды обеих инстанций правильно посчитали обязательными обстоятельства, установленные приговорами Ленинградского районного суда города Калининграда, по делам N 1-79/10 и N 1-80/2010 о том, что действия по учреждению и регистрации организации "Орбита Плюс" и ООО "Калининградстройинвест" носили преступный характер; данные организации являются подставными; документы, оформленные этими организациями, являются заведомо подложными; граждане Бардин В.С., Кирсанов А.В., подписи которых содержатся на документах, представленных заявителем в подтверждение расходов, являлись номинальными руководителями подставных организаций, документы от имени этих организаций не подписывали.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно сделали вывод, что представленные Инспекцией доказательства в их совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений, указанных в документах, представленных налогоплательщиком в обоснование правомерности отнесения в состав расходов спорных сумм. Поэтому оснований для отмены судебных актов и удовлетворения жалобы Общества по данному эпизоду нет.

Как следует из материалов дела, в 2007 году ООО "ЛВК-Строй" выполняло для Общества строительно-монтажные работы, связанные со строительством многоквартирного жилого дома. ООО "ЛВК-Строй" выставило Обществу счета-фактуры с выделением сумм НДС на оплату выполненных работ.

Заявитель оспаривает уменьшение налоговым органом суммы налоговых вычетов по НДС за первый квартал 2009 года в размере 795 088 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ЛВК-Строй" за выполненные строительно-монтажные работы.

По мнению Инспекции, в спорный период заявитель не осуществлял деятельность, признаваемую объектом налогообложения НДС и не вправе применять налоговые вычеты.

В соответствии пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Статьей 174.1 НК РФ предусмотрены особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности).

Согласно пункту 1 указанной статьи ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым является российская организация либо индивидуальный предприниматель.

При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные главой 21 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой.

Соответственно, условием для применения налоговых вычетов является приобретение товаров (работ, услуг) для использования их в операциях, облагаемых НДС.

В данном случае вычеты по НДС заявлены Обществом правомерно, поскольку суммы НДС, предъявленные к вычету, сформировались у налогоплательщика не в связи с реализацией квартир многоквартирного жилого дома, как полагает Инспекция, а в связи с производством контрагентом Общества ООО "ЛВК-Строй" строительно-монтажных работ.

Налогоплательщиком произведен расчет входного НДС, распределенного между товарищами и дольщиками. Поскольку деятельность в рамках простого товарищества облагается НДС, то часть налога, приходящегося на товарищей, была обоснованно заявлена в составе налоговых вычетов.

Спор по размеру налогового вычета у сторон отсутствует, претензий к документам, подтверждающим спорный вычет по НДС, налоговый орган не предъявлял, счета-фактуры Обществом были представлены, требования главы 21 Кодекса для применения вычетов по НДС налогоплательщиком соблюдены.

При таких обстоятельствах, НДС, уплаченный ООО "ЛВК-Строй" при строительстве многоквартирного дома, обоснованно включен в состав налоговых вычетов в указанный период. Поэтому оснований для удовлетворения жалобы Инспекции и отмены постановления апелляционного суда по данному эпизоду нет.

В связи с тем, что оспариваемое требование Инспекции от 16.06.2011 N 2009 об уплате налогов, пеней и штрафа выставлено на основании решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, то указанное требование обоснованно признанию недействительным в соответствующей части.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационных жалоб Общества и Инспекции.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А21-4900/2011 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Диамар" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Блинова

Судьи

О.А. Корпусова Н.А. Морозова