26 сентября 2013 г. |
Дело N А52-326/2013 |
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Любченко И.С.,
при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Вальцевой О.В. (доверенность от 23.11.2012), от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Псков" Нестерчука А.Г. (доверенность от 25.12.2012 N ГМП-23),
рассмотрев 23.09.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 22.04.2013 (судья Манясева Г.И.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 (судьи Мурахина Н.В., Пестерева О.Ю, Потеева А.В.) по делу N А52-326/2013,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Псков" (место нахождения: 180016, г. Псков, Рижский пр., 20, ОГРН 1026000962459; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180000, г. Псков, ул. Кузнецкая, 13, ОГРН 1036000308508; далее - управление, УФАС) от 30.11.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 52/17/12-ТР.
Решением суда от 22.04.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.06.2013, заявление общества удовлетворено, оспариваемое решение управления признано незаконным.
В кассационной жалобе УФАС просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - неправильное истолкование положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Управление считает, что в рассматриваемом случае статья 18.1 Закона о защите конкуренции не подлежит применению; оспариваемое обществом решение от 30.11.2012 является законным и обоснованным, в действиях заявителя имеются признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, в том числе пунктов 2 и 4 означенной части.
В отзыве на жалобу общество просит оставить ее без удовлетворения.
В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представитель общества отклонил их.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как видно из материалов дела и установлено судами, на основании поступившего в УФАС 10.10.2012 заявления гражданина Петрова А.В. о нарушении обществом антимонопольного законодательства при проведении открытого запроса предложений N 2012/3П-01 управление 31.10.2012 возбудило дело N 52/17/12-ТР по признакам нарушения обществом пунктов 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и создало комиссию по его рассмотрению; соответствующее определение УФАС от 31.10.2012 N 213 вынесено на основании части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции. Заявление гражданина Петрова А.В. передано Федеральной антимонопольной службой в УФАС в соответствии с подпунктом 1.4.1 пункта 1.4 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы от 01.08.2007 N 244, в связи с поручением управлению провести проверку фактов, изложенных в обращении Петрова А.В., на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (том дела I; листы 21, 22, 71, 72).
В рамках антимонопольного производства УФАС установлено, что общество осуществляет поставку газа, которая относится к регулируемым видам деятельности в сфере газоснабжения, в связи с чем закупка товаров, работ, услуг для нужд общества осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Данный вывод согласуется с пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ.
Во исполнение требований Закона N 223-ФЗ общество 29.12.2011 утвердило Положение о закупочной деятельности, которое размещено на его сайте.
Согласно приказу от 22.06.2012 N 71 общество является организатором закупки - открытого запроса предложений N 2012/ЗП-01 по предмету закупки "Охрана офиса". Извещение и документация об открытом запросе предложений N 2012/ЗП-1 размещены 26.06.2012 на сайте общества и на сайте торговой системы "ГазНефтеторг.ру".
Согласно регистрации заявок в журнале N 1 на участие в открытом запросе предложений N 2012/ЗП-01 подано две заявки: от общества с ограниченной ответственностью ЧОО "Регионгаз Безопасность" (далее - ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность") и от общества с ограниченной ответственностью ЧОО "Русь Изначальная" (далее - ООО ЧОО "Русь Изначальная"); вскрытие конвертов с заявками произведено 24.07.2012; затем заявки рассмотрены и подведены итоги открытого запроса предложений (протокол от 26.07.2012).
Согласно пункту 7.2 протокола от 26.07.2012 заявка ООО ЧОО "Русь Изначальная" отклонена комиссией общества потому, что данная заявка подана непосредственно организатору закупки, но не размещена на сайте торговой системы "ГазНефтеторг.ру" и, кроме того, в составе заявки в нарушение пункта 2.1.2 документации о запросе предложений отсутствует согласие Управления корпоративной защиты ООО "Газпром межрегионгаз".
По решению комиссии общества к участию в запросе предложений допущено только ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность", которое и стало победителем запроса; с указанным лицом заключен договор от 31.07.2012 N 42-6-0099 на оказание охранных услуг.
Несмотря на то, что в извещении о проведении и документации об открытом запросе предложений указано, что запрос предложений не является торгами (конкурсом, аукционом) в силу статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) или публичным конкурсом согласно статьям 1057 - 1061 ГК РФ и не накладывает на заказчика и организатора обязательств, установленных соответствующими статьями ГК РФ, УФАС пришло к выводу о том, что открытый запрос предложений N 2012/ЗП-01 фактически отвечает признакам открытого конкурса в понимании названного Кодекса.
Кроме того, управление сочло, что Положение общества о закупочной деятельности в нарушение части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ не регламентирует условия применения обществом разных способов закупок, что не позволяет установить, в каких случаях организатор закупок принимает решение о проведении открытого конкурса, а в каких - открытого запроса предложений.
Антимонопольный орган также признал, что заявка ООО ЧОО "Русь Изначальная" отклонена обществом неправомерно, с нарушением Положения о закупочной деятельности и принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ), что привело к созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
В нарушение требований пунктов 7.4.3, 10.2 Положения о закупочной деятельности общество необоснованно предъявило ООО ЧОО "Русь Изначальная" требование о подаче заявки одновременно двумя способами - в письменной и в электронной формах; также является неправомерным установленное обществом требование о получении частной охранной организацией согласования с Управлением корпоративной защиты ООО "Газпром межрегионгаз", поскольку в документации об открытом запросе предложений порядок получения данного согласования не определен; заявка на участие в запросе предложений от имени ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность" подписана генеральным директором Смирновым Л.В., который на момент подачи заявки являлся одновременно советником генерального директора общества по корпоративной защите, что нарушает требование пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Управление также признало, что согласование с Управлением корпоративной защиты ООО "Газпром межрегионгаз" фактически получено обществом за участника закупки (ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность"), что создало последнему преимущественные условия участия в закупке (торгах), в нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Согласно решению УФАС от 30.11.2012 общество признано нарушившим часть 1, в том числе пункты 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в связи с совершением действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении открытого запроса предложений N 2012/ЗП-01 по отбору организации для оказания услуг по охране офисов общества.
Не согласившись с законностью такого решения, общество обратилось в арбитражный суд.
Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на отсутствие в рассматриваемом случае правовых и фактических оснований для признания общества нарушившим антимонопольный запрет (часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ).
Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают подлежащим применению нормам материального права, правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).
В данном случае заявление гражданина Петрова А.В. рассмотрено управлением в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ ("Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства").
Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не применены управлением, поскольку гражданин Петров А.В. не отвечает критериям субъектов соответствующего обжалования, а его обращение не сопряжено с необходимостью оперативного пресечения нарушения требований Закона N 223-ФЗ и сроками подачи соответствующей жалобы (части 2, 4 и 5 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).
В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно положениям статьи 44 Закона N 135-ФЗ заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:
1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);
2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;
3) описание нарушения антимонопольного законодательства;
4) существо требований, с которыми заявитель обращается;
5) перечень прилагаемых документов (часть 1).
К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены (часть 2).
В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 названной статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления (часть 3).
В означенной статье также последовательно отражены иные правила рассмотрения заявления, возбуждения либо отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Соответствующая процедура призвана гарантировать объективное, полное и всестороннее решение вопроса о наличии оснований для последующего антимонопольного производства, в условиях, обеспечивающих сбор значимой информации, а также должную идентификацию лиц, которые могут стать участниками соответствующего разбирательства в антимонопольном органе.
В связи с отсутствием в заявлении Петрова А.В. адреса места жительства довод заявителя в суде первой инстанции о нарушении управлением правила части 3 статьи 44 Закона N 135-ФЗ является обоснованным.
Вместе с тем при рассмотрении спора по существу суды правильно оценили результаты антимонопольного производства.
В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
По настоящему делу судами установлено и материалами дела подтверждается, что в Положении о закупочной деятельности обществом (наряду с иными) предусмотрен такой способ закупки, как открытый запрос предложений; означенное Положение содержит и порядок применения названного способа (том дела I; листы 45 - 51).
Суды исследовали содержание извещения о проведении открытого запроса предложений N 2012/ЗП-01 и документации об открытом запросе предложений N 2012/ЗП-01, оценили действия общества как организатора закупки, порядок ее проведения, в связи с чем правильно применили положения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.
Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2); участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок (пункт 4).
В данном случае Положение о закупочной деятельности, соответствующие извещение и документация об открытом запросе предложений размещены обществом на своем сайте и на сайте торговой системы "ГазНефтеторг.ру"; все желающие участвовать в открытом запросе предложений имели реальную возможность ознакомиться с условиями участия в открытом запросе предложений.
Суды констатировали, что заявки должны быть поданы как в письменном виде, так и в форме электронных документов согласно указаниям в извещении и документации о проведении открытого запроса предложений (пункт 6.1.1 документации; том дела I, листы 86, 99).
Суды также (с учетом части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ) сочли необоснованной переквалификацию УФАС установленного обществом самостоятельного способа закупки (открытый запрос предложений) в конкурс только на том основании, что в Положении о закупочной деятельности не отражено, в каких случаях проводится открытый запрос предложений, а в каких случаях - конкурс, и два этих способа закупок имеют много общих черт.
Общество в Положении о закупочной деятельности установило порядок закупки указанными способами и воспользовалось своим правом на открытый запрос предложений, который не является аналогичным процедуре проведения торгов в форме открытого конкурса (статьи 447 - 449 ГК РФ).
Требование о согласовании частных охранных организаций, которые в будущем должны обеспечить безопасность офисов заявителя, общество обосновывает тем, что здание офиса находится в собственности ООО "Газпром межрегионгаз" - дочернего общества ОАО "Газпром".
В соответствии с пунктом 9.6 представленной заявителем "Концепции охраны объектов ОАО "Газпром и его дочерних обществ и организаций", утвержденной приказом ОАО "Газпром" от 26.12.2001 N 99, использование в качестве охранных подразделений частных и иных структур должно согласовываться со службой безопасности ОАО "Газпром". Это требование согласуется с пунктом 9 статьи 2 и статьей 10 Федерального закона от 21.07.2011 N 256-ФЗ "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" (далее - Закон N 256-ФЗ). В связи с этим общество также ссылается на арендуемое им у ООО "Газпром межрегионгаз" административное здание со встроенной крышной котельной.
Исключение управлением офисных помещений из числа объектов топливно-энергетического комплекса не согласуется с системной оценкой пунктов 2, 5, 7, 9, 10 и 12 статьи 2 Закона N 256-ФЗ, предметом соответствующего регулирования, а равно целями и задачами обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса (статьи 1 и 3 Закона N 256-ФЗ).
Как обоснованно указали суды, в документации об открытом запросе предложений общество не изложило порядок получения согласования, но вместе с тем в разделе 3 данной документации подробно прописан порядок разъяснения ее положений (том дела I; листы 96 - 97).
Однако ООО ЧОО "Русь Изначальная" за разъяснением порядка согласования не обращалось, согласование с заявкой также не представило.
При таких обстоятельствах суды правильно признали, что документация о проведении открытого запроса предложений N 2012/ЗП-01 не нарушает прав участников открытого запроса предложений.
Правильным является и вывод судов о недоказанности управлением нарушения обществом пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Согласно приказу генерального директора общества от 03.06.2011 Смирнов Л.В. принят на работу на должность советника генерального директора по корпоративной защите; при этом он является генеральным директором ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность" (том дела II; листы 49, 32).
Пункт 4 части 1 статьи 17 N 135-ФЗ содержит запрет на непосредственное участие в торгах организатора, заказчика либо их работников, однако не содержит запрета на участие в торгах юридических лиц, руководителями которых являются работники организатора, заказчика. Нет такого запрета и в Законе N 223-ФЗ.
В опровержение вывода антимонопольного органа о том, что согласование с Управлением корпоративной защиты ООО "Газпром межрегионгаз" (требуемое в соответствии с пунктом 2.1.2 документации) фактически получено обществом за участника закупки (ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность"), заявитель представил исчерпывающие пояснения (в дополнении к возражениям на отзыв УФАС; том дела II, лист 79 - 80). Эти пояснения не противоречат протоколу заседания комиссии УФАС от 16.11.2012 (том дела II; листы 98 - 103). Доказательства их недостоверности управлением не получены.
В выявленных УФАС действиях общества (в ходе организации и проведения закупки) не усматривается антиконкурентной направленности, создания неоправданных препятствий как фактическим, так и потенциальным участникам закупки в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, а равно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.
Суды правомерно сочли, что УФАС (ввиду требований статей 65 и 200 АПК РФ) не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении заявителем части 1, в том числе пунктом 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
решение Арбитражного суда Псковской области от 22.04.2013 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 по делу N А52-326/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.
Председательствующий |
И.О. Подвальный |
Судьи |
А.В. Асмыкович |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.