Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2016 г. N Ф05-3032/16 по делу N А40-128722/2015

г. Москва

25 апреля 2016 г.

Дело N А40-128722/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Калининой Н. С.,

судей Петровой В. В., Кобылянского В. В.,

при участии в заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Экологическая безопасность 222": Буракова О.А., дов. от 10.07.2015,

от ответчика - Государственного казенного учреждения города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром": Грошева Н.В., дов. от 23.03.2016, Гасанов М.Г., дов. от 23.03.2016,

рассмотрев 18 апреля 2016 года в судебном заседании кассационную

жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром"

на решение от 20 ноября 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Шведко О.И.,

и на постановление от 8 февраля 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповой Г.Н., Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Экологическая безопасность 222" (ОГРН 1137746485821)

к Государственному казенному учреждению города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" (ОГРН 5087746232426)

о взыскании долга, штрафа, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экологическая безопасность 222" (далее - ООО "Экологическая безопасность 222", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" (далее - ГКУ "Мосэкопром", ответчик) о взыскании задолженность по оплате оказанных услуг за май-сентябрь 2015 года по государственному контракту от 29.12.2014 N 7-МЭП/14 в размере 148 406 404, 01 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в мае-августе 2015 года по п. 7.2 контракта в размере 1 694 187, 56 руб., штрафа за просрочку оплаты по п.7.3 контракта в размере 1 585 542 руб. 30 коп. (с учетом принятого судом уточнения).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2015 года по делу N А40-128722/2015 с ГКУ "Мосэкопром" в пользу ООО "Экологическая безопасность 222" взыскано 148 406 404, 01 руб. задолженности по оплате оказанных услуг, 1 694 187, 56 руб. неустойки за просрочку оплаты, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 решение суда оставлено без изменения.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. ст. 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ГКУ "Мосэкопром", которое просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в ином судебном составе.

В кассационной жалобе ГКУ "Мосэкопром" указывает, что ответчик не принимал и не оплачивал услуги Исполнителя с мая 2015 года по причине существенных нарушений, выявленных при приемке услуг, что подтверждается мотивированными отказами заказчика с июня по сентябрь 2015 года, Актом и Отчетом комиссионной проверки межведомственной рабочей группы от 25.05.2015, экспертным заключением специализированной организации "Тайфун" от 19.10.2015, письмом Росаккредитации от 29.10.2015, а также другими доказательствами по делу.

Заявитель полагает, что судом первой инстанции допущены существенные нарушения норм процессуального права, претензионный порядок нельзя считать соблюденным, истец одновременно изменил и предмет, и основание иска, что было принято судом, суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство, суд не вынес отдельного определения об отказе в объединении дел, суд не отправил копию определения об отказе в объединении дел ответчику, суд апелляционной инстанции не принял дополнительные доказательства, однако ответчик обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции.

По мнению ГКУ "Мосэкопром", судом не учтены доводы ответчика о нарушениях, допущенных соисполнителем ООО "Экология жизненного пространства", не отражены и не исследованы Экспертное заключение ФГБУ "НПО "Тайфун" от 19.10.2015, Письмо Росаккредитации N 40971/02-ВГ от 29.10.2015 на запрос ответчика от 19.10.2015, Акт внеплановой выездной проверки ГКУ "Мосэкопром" от 02.10.2015, необоснованно отклонены Акт и Отчет комиссионной проверки межведомственной рабочей группой от 25.05.2015.

Поскольку условия Технического задания к контракту при оказании услуг не соблюдены, недостатки не были полностью исполнителем устранены, а часть нарушений являются существенными и неустранимыми, руководствуясь п. 2 ст.328, 783, п. 3 ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктом 6.2 Технического задания к контракту заказчик вправе не оплачивать такие услуги.

До начала судебного разбирательства представителем ООО "Экологическая безопасность 222" заявлено ходатайство о приобщении отзыва на кассационную жалобу.

Обсудив заявленное ходатайство, учитывая возражения представителя другой стороны, судебная коллегия определила в приобщении отзыва на кассационную жалобу отказать, поскольку он направлен другой стороне с нарушением срока, обеспечивающего возможность ознакомления с отзывом до рассмотрения жалобы в суде.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ГКУ "Мосэкопром" поддержал доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе, представитель ООО "Экологическая безопасность 222" возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, проверив в пределах требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отмене обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции и следует из материалов дела, 29.12.2014 между ООО "Экологическая безопасность 222" (исполнителем) и ГКУ "Мосэкопром" (заказчиком) заключен государственный контракт N 7-МЭП/14 на оказание комплекса услуг по радиационно-экологическому мониторингу территории города Москвы и радиационному обследованию объектов, участков и территорий города Москвы в 2015 году, в соответствии с п. 1.1. которого, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать комплекс услуг по радиационно-экологическому мониторингу территории города Москвы и радиационному обследованию объектов, участков и территорий города Москвы в 2015 году в объеме, установленном в Техническом задании (приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно п. 2.1. контракта цена контракта составляет 317 108 461 рубль с учетом НДС.

Порядок сдачи-приемки оказанных услуг определен в статье 4 государственного контракта.

В соответствии с п. 2.5. контракта заказчик ежемесячно в соответствии с календарным планом (приложение 3 к контракту) оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствующем месяце, в безналичном порядке путем перечисления денежных средств со своего лицевого счета в Московском городском казначействе департамента финансов города Москвы на расчетный счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта оказанных услуг (приложение 4 к контракту) за соответствующий месяц, с приложением документов, подтверждающих объем оказанных услуг, в течение 5 банковских дней с даты подписания заказчиком акта оказанных услуг за соответствующий месяц.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что истцом оказаны услуги в мае, июне, июле, августе, сентябре 2015 года, о чем свидетельствуют акты оказанных услуг за спорный период, счета-фактуры, счета на оплату, справки-заключения о выполненных работах, акты выполненных работ по радиационному обследования, схемы радиационного обследования с указанием значений мощности дозы.

Как указали суды, истцом в материалы дела представлены протоколы измерения активности проб, акты выполнения работ по автомобильной гаммасъемке дорог, перечень объектов, на которых было произведено радиационное обследование с приложением протоколов и актов проведения радиационного обследования; перечень объектов, на которых было произведено ртутно-экологическое обследование с приложением протоколов и актов обследования.

В п. 5.4.7 контракта исполнителю предоставлено право привлекать для оказания услуг соисполнителей.

При рассмотрении дела суды установили, что 31.12.2014 между истцом и Федеральным государственным бюджетным учреждением "Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна" (далее - ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна) заключен договор N 3-3/14-2015, предметом которого является оказание услуг по анализу проб воздуха приземного слоя, проб атмосферных выпадений, проб почвы, проб воды открытых водоемов, проб донных отложений открытых водоемов, проб растений травяного яруса.

Между истцом и ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна 07.04.2015 заключен договор N 19-3/14-2015, предметом которого являются услуги по измерению и анализу термолюминесцентных дозиметров.

Между ООО "Экологическая безопасность 222" и ЗАО "Альянс-Гамма" 22.05.2015 заключен договор N 12-05/2015, предметом которого является проведение радиационного обследования территории парка "Кузьминки-Люблино".

В мотивированном отказе от 13.08.2015 от приемки оказанных истцом услуг, ГКУ "Мосэкопром" указало, что оказанные услуги по радиационному обследованию потенциально загрязненной территории ООПТ "Кузьминки-Люблино" не соответствуют требованиям п.п. 3.3 и 4.3 контракта; что до 03.06.2015 работы по обследованию парка не проводились или проводились без разрешительной документации; были запрошены дополнительные документы по расположению СПРК и указано на несоответствие параметров пробоотборников; запрошены копии сопроводительных писем к оперативным отчетам по учету и контролю РВ и РАО на бумажных носителях; указано на отсутствие аккредитации у ЗАО "Альянс-Гамма", приостановление аккредитации ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна и на отсутствие у ООО "Экологическая безопасность" аккредитованной лаборатории радиационного контроля.

Отклоняя доводы ответчика об отсутствии у соисполнителей аккредитации, суды ссылались на аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС КШЮ01.21РК56, удостоверяющий аккредитацию ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна в качестве лаборатории радиационного контроля, аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) N САРК Ш0001.441875, удостоверяющий аккредитацию ЗАО "Альянс-Гамма" в системе аккредитации лабораторий радиационного контроля, сроком действия до 20.03.2016.

Действие аттестата аккредитации испытательной лаборатории подтверждается распечаткой с официального сайта Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) (л.д. 120, т.д.7), в которой указано, что аттестат является действующим.

Судами также отклонены возражения ответчика со ссылкой на то, что в период оказания услуг по государственному контракту у ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна был приостановлен срок действия аттестата аккредитации ЛРК, а затем действие данного сертификата было прекращено.

Как следует из уведомления от Росаккредитации от 11.06.2015 N 18577/АЛ (л.д.131, т.д.6) ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна исключено из приложения к приказу от 05.06.2015 N6383 "О приостановлении действия аттестата аккредитации; действие аттестата аккредитации ЛРК было прекращено всего на 6 дней с 05.06.2015 по 11.06.2015.

ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна узнало об этом только 22.06.2015 согласно отметки на уведомлении; в данный период времени работы по анализу проб не проводились.

Согласно уведомлению от Росаккредитации от 22.09.2015 N 34250/03-АЛ (л.д.133, т.д.6) на основании приказа от 29.07.2015 г N 8994 (в редакции приказа от 21.09.2015 N 12444), действие сертификата аккредитации ЛРК ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна было прекращено 21.09.2015; ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна узнало о прекращении действия сертификата только 06.10.2015; при этом все измерения в сентябре 2015 года были произведены до 21.09.2015, о чем свидетельствует письмо ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна от 07.10.2015 N 02/1536.

Как указали суды, ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна проводило работы только по измерению содержания природных и техногенных радионуклидов в пробах, предоставленных ООО "Экологическая Безопасность 222", что не является деятельностью, подлежащей лицензированию.

ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна не проводило работы по отбору проб атмосферного воздуха, выпадений, почв, водных объектов и по определению уровня радиоактивного загрязнения атмосферного воздуха, выпадений, почв, водных объектов; не проводило подготовку и предоставление ООО "Экологическая Безопасность 222" прогностической, аналитической и расчетной информации о состоянии окружающей среды г. Москвы и оценки ее радиоактивного загрязнения; не занималось формированием и ведением банков данных в области гидрометеорологии и смежных с ней областях, что подтверждается постановлением о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 21.01.2016 N 05-05А/16-01-06, которое было принято Департаментом Росгидромета по ЦФО по жалобе ГКУ "Мосэкопром".

Обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что выводы судов сделаны при неполном исследовании фактических обстоятельств дела.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" санитарно-эпидемиологические экспертизы, расследования, обследования, исследования, испытания и иные виды оценок соблюдения санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований могут проводиться должностными лицами, осуществляющими федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации, и экспертами, аттестованными в установленном Правительством Российской Федерации порядке, в целях установления и предотвращения вредного воздействия факторов среды обитания на человека.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 24.01.2011 N 86 "О единой национальной системе аккредитации" на Федеральную службу по аккредитации (Росаккредитация) возложены функции по формированию единой национальной системы аккредитации и осуществлению контроля деятельности аккредитованных лиц, указанная служба осуществляет полномочия по аккредитации органов по сертификации, испытательных лабораторий (центров), юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, экспертов и экспертных организаций, названных в пункте 2 настоящего Указа.

Согласно п. 2 ст. 26 Федерального закона от 28.12.2013 N 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" в случае расхождения сведений об аккредитованном лице, содержащихся в реестре аккредитованных лиц, со сведениями об аккредитованном лице, содержащимися в аттестате аккредитации, достоверными считаются сведения, содержащиеся в реестре аккредитованных лиц.

В соответствии с п.3.1. ст. 30 Федерального закона от 28.12.2013 N 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" юридические лица, индивидуальные предприниматели, которые имеют документы об аккредитации, выданные федеральными органами исполнительной власти до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, и не проходили процедуру подтверждения аттестатов аккредитации в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании" в течение двух лет, предшествовавших дню вступления в силу настоящего Федерального закона, должны пройти процедуру подтверждения компетентности аккредитованного лица, включающую в себя документарную оценку и выездную оценку соответствия критериям аккредитации, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в течение первого года со дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Указанный Федеральный закон вступил в силу с 01.07.2014.

В материалах дела имеется письмо Росаккредитации N 40971/02-ВГ от 29.10.2015 (т.8, л.д. 104), согласно которому информация об аккредитации ЗАО "Альянс-Гамма" в реестре аккредитованных лиц отсутствует, рекомендовано обратиться в Росстандарт.

При этом на запрос ГКУ "Мосэкопром" N 04-2-937/15 от 09.11.2015 в Росстандарт о подтверждении статусов аттестатов аккредитации ЗАО "Альянс Гамма" получен ответ Росстандарта N 10973-РР/04 от 12.11.2015, в котором подтвержден факт выдачи аттестата аккредитации указанному лицу, но вместе с тем разъяснено, что сведения об аккредитованных организациях и факты подтверждения их компетенции могут быть приставлены только Федеральной службой по аккредитации.

При этом на повторный запрос ГКУ "Мосэкопром" N 04-2-983/15 от 20.11.2015 получено письмо Росаккредитации от 11.12.2015 N 49155/02-СП, в котором еще раз указано, что в реестре аккредитованных лиц сведения об аккредитации ЗАО "Альянс Гамма" отсутствуют, указанное лицо с заявлением о проведении процедуры подтверждения компетенции в Росаккредитацию не обращались.

Согласно п. 10 Технического задания к договору между ООО "Экологическая Безопасность 222" и ФМБЦ им. А.И. Бурназяна от 31.12.2014 N 3-3/14-2015, заключенного во исполнение Государственного контракта, ФМБЦ им. А.И. Бурназяна обязалось организовать стационарный пункт контроля за радиационной обстановкой, производить отбор проб атмосферного воздуха и выпадений: провести анализ и оценку полученных результатов радиоэкологического мониторинга наземных и водных экосистем; составить отчетные документы.

В подтверждение проведения работ по определению уровня загрязнения атмосферного воздуха ФМБЦ им. А.И.Бурназяна в материалы дела истцом представлены Акты отбора проб окружающей среды от 01.06.2015, 05.06.2015, 08.06.2015, 12.06.2015, 15.06.2015, 19.06.2015.

В п. 45 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность в области гидрометеорологии и в смежных с ней областях (за исключением указанной деятельности, осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства); подлежит лицензирования в соответствии с указанным законом.

В соответствии с п. 2 Положения о лицензировании деятельности в области гидрометеорологии и в смежных с ней областях (за исключением указанной деятельности, осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства), утвержденным Постановлением Правительства от 30.12.2011 N 1216, к деятельности в области гидрометеорологии и смежных с ней областях относится определение уровня загрязнения (включая радиоактивное) атмосферного воздуха, почв, водных объектов и околоземного космического пространства.

Согласно п. 3 указанного положения лицензирование деятельности в области гидрометеорологии и смежных с ней областях осуществляется Федеральной службой по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды (далее - лицензирующий орган).

Таким образом, исходя указанных норм осуществление деятельности по определению уровня радиоактивного загрязнения атмосферного воздуха возможно только при наличии соответствующей лицензии, выданной Федеральной службой по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды в установленном порядке.

Статьей 4 государственного контракта установлен порядок сдачи-приемки оказанных услуг.

Так, в соответствии с положением п.4.3 контракта, не позднее 5 рабочих дней после получения от исполнителя комплекта отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и акта сдави-приемки услуг, подписанного исполнителем в двух экземплярах, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг на предмет их соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно исполнителю подписанный заказчиком один экземпляр акта сдачи-приемки оказанных услуг, или мотивированный отказ от принятия результатов оказанных услуг, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов оказанных услуг в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов оказанных услуг исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Из материалов дела следует, что ответчиком были представлены мотивированные возражения на указанные акты и представленные отчетные документы: от 11.06.2015, от 08.07.2015 N С4-2-498/15, от 14.07.2015 N 04-02-501/14, от 21.07.2015 N 04-2-529/15 от 05.08.2015 N 04-2-573/15, от 13.08.2015 N 04-2-594/15, от 01.10.2015 N 04-2-766/15-1, в которых ответчик ссылается на ненадлежащее оказание услуг: в том числе в объеме, установленном в техническом задании, несоответствие услуг по радиационному обследованию потенциально загрязненной территории ООПТ "Кузьминки-Люблино", разрешительные документы на проведение работ на ООПТ "Кузьминки-Люблино" не содержат обязательного согласования Департамента природопользования и охраны окружающей среды на проведение земляных работ (глубинное обследование), несоответствие количества постов радиоационно-экологического мониторинга п.4.1.3. технического задания и иные замечания по качеству и объему оказанных услуг.

В силу ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. В соответствии с ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении суда апелляционной инстанции должны быть отражены обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Вместе с тем, доводы ответчика, изложенные в мотивированных возражениях оценку судов не получили в полном объеме.

В соответствии с п.4.4. государственного контракта для проверки предоставленных оказанных услуг исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

В материалы дела ответчиком было представлено экспертное заключение учреждения Росгидромета ФГБУ "НПО "Тайфун" от 19.10.2015 на отчетные материалы по контракту N 7-МЭП/14 от 29.12.2014 (т.8. л.д.127-137), на которое возложена обязанность осуществлять методическое руководство радиометрическими подразделениями Росгидромета, анализировать и обобщать результаты наблюдений. Согласно выводам, изложенным в заключении, используемые истцом методы содержания техногенных радионуклидов в приземной атмосфере, атмосферных выпадениях, почве и водных объектах не отвечают требованиям "наставления гидрометеорологическим станциям и постам", другим нормативным документам и техническому заданию государственного контракта и не могут дать информацию о содержании техногенных радионуклидов в объектах окружающей среды. Которую можно сопоставить с информацией, получаемой подразделениями Росгидромета и радиометрическими подразделениями ГК "Росатом". Представленная информация не может быть использована для оценки тенденций изменения содержания радионуклидов во времени, что является обязательным для любой современной системы радиационного мониторинга, что не позволят выполнить основную задачу государственного контракта, поставленную в п.4.1. технического задания, а именно: оценить радиационно-экологическое состояние окружающей среды в г. Москве и провести анализ. Данные мониторинга АСКРО и в процессе автомобильного радиационного контроля окружающей среды и условий проживания населения, могут считаться легитимными при наличии у организации аккредитации лаборатории радиационного контроля, указании даты и организации проводившей их проверку или после проведения такой проверки.

Отклоняя представленное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции указал только, что эксперт не делал никаких измерений, которые можно было бы сопоставить с измерениями, которые проводило ООО "Экологическая безопасность 222", также не указал, какой период оказания услуг был проверен.

Однако суд кассационной инстанции считает, что поскольку между сторонами имелся спор по качеству и объему оказанных услуг, в материалах дела отсутствуют доказательства принятия услуг заказчиком, а наоборот многочисленные мотивированные возражения ответчика против принятия услуг, также принимая во внимание, что оценка объема и качества оказываемых по рассматриваемому государственному контракту услуг требует специальных познаний, при указанных обстоятельствах суды обязаны были предложить сторонам рассмотреть вопрос о назначении в соответствии с ч.1. ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебной экспертизы.

Согласно п.3. Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Однако судами не предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснялись правовые последствия несовершения такого процессуального действия.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении судам следует оценить все имеющиеся в материалах дела доказательства, установить все имеющие значение для дела, предложить сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы в целях определения объема и качества оказанных услуг, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2015 года по делу N А40-128722/2015, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2016 года отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Н.С.Калинина

Судьи

В.В.Петрова В.В.Кобылянский