Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 марта 2006 г. N КА-А40/1158-06-2 При новом рассмотрении дела о возмещении НДС суду необходимо установить фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно, было ли подано заявление о возврате основной суммы налога, какая сумма списана по инкассовому поручению налоговой инспекции, т.е. включена ли в общую сумму, списанную по инкассовому поручению, спорная сумма (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 7 марта 2006 г. N КА-А40/1158-06-2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 2 марта 2006 г.

Полный текст изготовлен 2 марта 2006 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Найт Н (опт)" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве (далее - Инспекция) от 22.02.2005 г. N 49 об отказе в возмещении НДС за октябрь 2004 г. в сумме 885703 руб., предложении уплатить НДС за июнь 2004 г. в сумме 68877 руб. пени, привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС за июнь 2004 г. в размере 13775 руб., а также об обязании Инспекции возвратить Обществу НДС за октябрь 2004 г. в размере 885703 руб.; взыскании с Инспекции НДС в сумме 68877 руб. и штрафа 13775 руб., доначисленных за июнь 2004 г.

Решением суда от 19.10.05 г. заявление удовлетворено за исключением требования о взыскании с налогового органа 82652 руб. (НДС в сумме 68877 руб. и штраф в размере 13775 руб.).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.05 г. решение суда оставлено без изменения.

Общество обжалует решение суда в части отказа в удовлетворении требований.

Общество считает, что в данном деле подлежали применению положения ст. 79 НК РФ, а не ст. 78 НК РФ, поскольку доначисленная сумма НДС 68877 руб. была списана со счета организации на основании инкассового поручения инспекции от 15.03.2005 г., п/поручением от 22.03.2005 г. Общество уплатило сумму штрафа 13775 руб., начисленную оспариваемым решением.

В кассационной жалобе Инспекции содержится просьба об отмене решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда в части удовлетворения требований заявителя, т.к. на представленной вместе с декларацией по нулевой ставке НДС за октябрь 2004 г. грузовой авианакладной N 257-44400565 от 16.06.2004 г. отсутствует отметка таможенного органа, подтверждающая фактический вывоз товара, а субпоставщик товара - ООО "ПСК "Стройтекс" не отразило в 1 квартале 2004 г. в отчетности суммы, полученные от реализации товаров Обществу с ограниченной ответственностью "Адопт" (поставщику ООО "Найт н (опт)", причем торговля оборудованием не является видом его деятельности, а С.К.Н. (ныне - С.К.Н.), числящаяся по данным ЕГРЮЛ единственным учредителем Общества, дала объяснения о том, что за вознаграждение подписывала необходимые для первичной регистрации предприятий документы, а потом подписывала решения о снятии с себя полномочий руководителя и возложении их на другое лицо, причем графа с именем нового руководителя оставалась незаполненной.

Инспекция также указывает на неисполнение субпоставщиком ООО "Эксплон" обязанностей налогоплательщика и отсутствие у поставщиков собственного оборудования, предназначенного для производства адаптивных оптических систем, отсутствие сведений о привлечении ими для такого производства специализированных фирм. По мнению Инспекции, указанные обстоятельства препятствуют возмещению НДС по договорам с ООО "Адопт" в сумме 881967 руб.

В отзыве на жалобу Инспекции Общество возражает против удовлетворения жалобы по основаниям, указанным в судебных актах.

В заседании суда Инспекцией представлен отзыв на кассационную жалобу Общества, в котором Инспекция поддерживает позицию суда по вопросу о возврате излишне взысканного налога и излишне уплаченного штрафа.

Совещаясь на месте, суд определил: приобщить отзыв к материалам дела.

Выслушав представителя Инспекции, поддержавшего доводы жалобы и указавшего, что заявление о возврате спорной суммы налога Инспекция не получала, представителя Заявителя, возражавшего против удовлетворения жалоб процессуальных противников, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 176 НК РФ возврат налога осуществляется по заявлению налогоплательщика.

В материалах дела заявление Общества, адресованное налоговому органу, с просьбой о возврате 885703 руб., отсутствует.

Порядок возврата излишне взысканной суммы налога установлен статьей 79 НК РФ.

В отличие от положений статьи 78 НК РФ нормы статьи 79 НК РФ не предполагают досудебное урегулирование спора. Налогоплательщик вправе обращаться за защитой нарушенного права как к налоговому органу, так и непосредственно в суд.

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно, было ли подано заявление о возврате основной суммы налога, какая сумма списана по инкассовому поручению ИМНС (т.е. включена ли в общую сумму, списанную по инкассовому поручению, спорная сумма 68877 руб.). По результатам проверки принять соответствующее закону решение.

Иные доводы налогового органа, изложенные в жалобе, были предметом исследования судами обеих инстанций, получили правильную правовую оценку с учетом того, что наличие отметки таможни на авиационной грузовой накладной, подтверждающей вывоз товара за пределы таможенной территории Российской Федерации, не требуется в силу п.п. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ, наличие товара и его экспорт налоговым органом не оспаривается, налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности Общества как налогоплательщика.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2005 г. по делу N А40-36617/05-129-340 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.05 г. N 09АП-14208/05-АК отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.