Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 09АП-10140/2009

г. Москва

Дело N А40-16032/09-119-100

01 июля 2009 г.

N 09АП-10140/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Веклича Б.С., Москвиной Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кальщиковой.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПМ 1" на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2008 г. по делу N А40-16032/09-119-100 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "СПМ 1"

к Федеральной налоговой службе

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Жугинский А.И. по дов. от 20.01.2009г.; не явился, извещен;

от ответчика: Макаров Д.А. по дов. от 11.03.2009г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПМ 1" (далее общество) обратилось Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения ФНС России (далее налоговый орган) за исх.N 2-6-15/00022@ от 17.12.2008г. об отказе в предоставлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах незаконным и обязании ФНС России выдать лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Решением от 21.04.2009г. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных обществом требований, мотивировав свои выводы тем, что букмекерская контора общества не соответствует при осуществлении своей деятельности требованиям Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон).

Общество не согласилось с решением суда, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности. Полагает, что законодательство о частной охранной деятельности распространяется только на гражданско-правовые отношения в сфере охранных услуг. Сослался на имеющийся договор с ЧОП "Сокол".

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, просит изменить мотивировочную часть решения суда. Считает, что указанные в решении нарушения подтверждены материалами дела и нарушают требования Федерального закона.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что был представлен полный пакет документов, необходимых для предоставления лицензии; считает, что оспариваемыми актами нарушены права и законные интересы Общества, у ответчика отсутствовали основания для отказа в предоставлении лицензии; указал, что у Общества имеются договоры на осуществление охранной деятельности с ЧОПами.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными. Указал, что ФНС не согласна с мотивировочной частью вынесенного решения суда, полагает, что судом нарушены нормы материального права, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене. Пояснил, что несмотря на наличие в штатном расписании должности инспектора инспекторской группы, в обязанность которого входит обеспечение безопасности, указанная должность может являться вакантной. Указал, что лицензирующий орган в день приема документов проводит проверку правильности заполнения заявления о предоставлении лицензии и наличия прилагаемых к нему документов, обязанность по подготовке, формированию и представлению полного комплекта документов в соответствии с действующим законодательством о лицензировании возлагается на соискателя лицензии. Указал, что из пред ставленой соискателем лицензии договора аренды нежилого помещения следует, что не создано игорное заведение по предполагаемому месту осуществления деятельности в виде единой обособленной части здания, поскольку сам термин "обособленная часть здания" предполагает изолированность такой части от иных частей здания. Пояснил, что в обжалуемом решении суда не отражен тот факт, что заявителем вместо плана помещения игорного заведения по адресу осуществления деятельности с указанием зоны обслуживания участников азартных игр, служебной зоны и расположением кассы букмекерской конторы, представил в лицензирующий орган схему размещения помещений четвертого этажа по адресу: Москва, ул.Берзарина, д.36, стр.3. Считает, что игорное оборудование, находящееся в кассах тотализатора и букмекерской конторы, должно соответствовать требованиям законодательства РФ о техническом регулировании, техническим регламентам, стандартам, а также иным обязательным требованиям. Сообщил, что договор на осуществление охранной деятельности предъявлен только в апелляционный суд, ранее договор не предъявлялся.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Апелляционный суд достоверно установил, что общество обратилось в арбитражный суд в срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ организации, иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, если полагают, что такие акты, решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как видно из материалов дела, 27.11.2008г. общество подало заявление о предоставлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

По результатам рассмотрения данного заявления ФНС России принято решение от 17.12.2008г. об отказе в предоставлении лицензии.

В качестве оснований для отказа заявителю в предоставлении лицензии налоговый орган указывает на нарушение соискателем лицензии положений п.п."а", "е" п.4, п.п."б", "в", "д", "е" п.6 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007г. N 451 (далее - Положение).

В соответствии с п.4 ст.9 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее Закон о лицензировании) соискатель лицензии имеет право обжаловать в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отказ лицензирующего органа в предоставлении лицензии или его бездействие.

Согласно ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ ненормативный акт может быть признан судом недействительным лишь при одновременном его несоответствии действующему законодательству и нарушении гражданских прав и охраняемых законом интересов лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.9 Закона о лицензировании для получения лицензии соискатель лицензии направляет или представляет в соответствующий лицензирующий орган заявление о предоставлении лицензии.

Согласно ч.2 ст.14 Федерального закона букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

При этом п.4 Положения установлены лицензионные требования и условия, которые должны быть соблюдены соискателем лицензии для ее получения.

В соответствии с п.4 ст.8 Федерального закона используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.

В силу п.11 ст.4 Федерального закона игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг);

Согласно п.9 ст.4 Федерального закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Суд первой инстанции с учетом п.2 ст.11 НК РФ сделал обоснованный вывод, что требование налогового органа об обязательном создании филиала для осуществления лицензируемой деятельности основаны на неправильном толковании закона и влекут ограничение прав субъектов предпринимательской деятельности.

Из материалов дела видно, что общество в соответствии с п.6 Положения предоставило договор аренды N 851 JP от 01.11.2004г., на основании которого общество на праве аренды занимает нежилое помещение общей площадью 1227,68 кв.м., расположенное по адресу: г.Москва, ул.Берзарина, д.36, стр.3, к которому приложены необходимые документы, подтверждающие наличие и разделение помещения на указанные зоны.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что обществом представлены документы, подтверждающие наличие у соискателя лицензии на праве собственности или на ином законном основании единой обособленной части строения, необходимого для осуществления лицензируемой деятельности, разделенного на зону обслуживания участников азартных игр, служебную зону и расположения кассы тотализатора и кассы букмекерской конторы.

В соответствии с п.4 ст.8 Федерального закона используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.

При этом в соответствии с пунктами 19, 20, 21 ст.4, пунктами 12, 16 ст. 16 Федерального закона к игровому оборудованию, на которое необходимо наличие документов, указанных в ч.4 ст.8 названного Федерального закона не относится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результаты азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Из материалов дела видно, что сервер компьютера общества позволяющий учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежные выигрыши имеет сертификат соответствия N РОСС RU.АИ.30 В01603.

Апелляционный суд исходит из специфики работы букмекерской конторы, предполагающей выигрыш лишь при наступлении определенного события, и соглашается с выводом суда первой инстанции, что в данном случае требования налогового органа не выполнимы и создают препятствия для осуществления обществом предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.п."е" п.4 и п.п."е" п.6 Положения к лицензионным требованиям и условиям относится обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении, для чего заявителю необходимо представить копии документов, подтверждающих наличие в штате соискателя лицензии сотрудников, обеспечивающих личную безопасность участников азартных игр посетителей игорного заведения и работников организатора азартных игр во в нахождения в игорном заведении или копию договора о предоставлении таких охранных услуг.

Как видно из материалов дела, что обществом в качестве в качестве документа, подтверждающего соблюдение условий по обеспечению личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии, предоставлена должностная инструкция инспектора инспекторского отдела. Иных документов, подтверждающих соблюдение данного условия, соискателем лицензии не предоставлено.

Однако данная инструкция не является документом, подтверждающим наличие в штате соискателя лицензии сотрудников, обеспечивающих личную безопасность участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии во время их нахождения в игорном заведении.

Предоставление услуг, связанных с обеспечением личной безопасности, защитой жизни и здоровья граждан, осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Законом Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Согласно п. 11 названного Закона оказание услуг по охране жизни и здоровья разрешается только предприятиям, специально учреждаемым для их выполнения и имеющим соответствующую лицензию.

В соответствии со ст.11.1 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" частный охранник работает по трудовому договору с охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и настоящим Федеральным законом. Частный охранник выполняет трудовую функцию и пользуется предусмотренными настоящим Федеральным законом правами при наличии удостоверения частного охранника, выданного органами внутренних дел в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, заявитель представил не все документы, необходимые для получения лицензии

Представленный в апелляционный суд договор от 01.11.2008г. N 29/1 на оказание охранных услуг с частным охранным предприятием "Сокол" суд апелляционной инстанции не может принять как доказательство выполнения обществом требований Положения.

В силу ч.2 ст.268 АПК РФ заявитель не обосновал невозможность представления упомянутого договора в налоговый орган и суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решение лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии принято в соответствии с действующим законодательством о лицензировании отдельных видов деятельности и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266-269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2009г. по делу N А40-16032/09-119-100 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

Б.С.Веклич Л.А.Москвина