Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2008 г. N 08АП-3342/2008

город Омск

21 июля 2008 г.

Дело N А46-8537/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3342/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 21.05.2008 по делу N А46-8537/2008 (судья Солодкевич И.М.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибстройинвест М"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

о признании недействительным решения от 17.12.2007 N 1626

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Сибстройинвест М" - Гельманов Н.Н. по доверенности от 07.04.2008 сроком действия 3 года;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Рожкина Г.В. по доверенности от 30.01.2008 N 15-12 сроком действия до 31.12.2008;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 21.05.2008 по делу N А46-8537/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Сибстройинвест М" (далее по тексту - ООО "Сибстройинвест М", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС РФ по КАО г.Омска, налоговый орган) от 17.12.2007 N 1626, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обоснование решения суд указал на то, что предметом договора от 25.04.2007, заключенного Обществом с гражданином Терновым С.К. является имущественное право требования передачи ему в собственность квартиры N 9 в строящемся жилом многоквартирном доме, расположенном по ул. Енисейская в г. Омске, то есть объектом реализации является не квартира, а право требования, в связи с чем, подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривающий, освобождение от налогообложения реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, в данном случае не применим; выручка от реализации данного права требования подлежит включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Однако, данное неверное понимание налогоплательщиком закона, по мнению суда первой инстанции, не влияет на вывод суда о незаконности решения налогового органа, поскольку у налогоплательщика имеется переплата в сумме, превышающей сумму доначисленного налога на добавленную стоимость по эпизоду, связанному с уступкой права требования на квартиру; а в части непринятия налоговым органом к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 611 788 руб. 39 коп. по сводной счету-фактуре от 31.03.2006 N 60 по причине отсутствия доказательств принятия к учету, выводы налогового органа является неправомерными.

Кроме того, суд первой инстанции не принял довод налогового органа о том, что в счете-фактуре от 31.03.2006 N 60 Обществу предъявлена только стоимость материалов и услуг, в эту цена не включена сумма налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества. При этом в обоснование жалобы налоговый орган приводит те же обстоятельства, что им были установлены в ходе проверки и указаны при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а именно: неверное толкование налогоплательщиком подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации подтверждает, что доначисление налоговым органом суммы налога на добавленную стоимость является обоснованным и решение в этой части не может быть признано недействительным; Обществом в бухгалтерском учете не отражено принятие объекта недвижимости по счетам, предназначенным для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, в силу чего включение в налоговые вычеты налога на добавленную стоимость по счету-фактуре от 31.03.2006 N 60 неправомерно; в счете-фактуре от 31.03.2006 N 60 в цену реализуемых товаров не включен налог на добавленную стоимость в размере 611 788 руб., в счете-фактуре указаны платежно-расчетные документы, в то время как расчет производился путем поставки материалов; на лицевом счете налогоплательщика числилась переплата в сумме 5 678 204 руб., однако, образование ее явилось следствием представления налоговых деклараций с заявленным к возмещению из бюджета налогом на добавленную стоимость, а излишняя уплата денежными средствами отсутствовала.

Общество в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции; представитель Общества поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка представленной Обществом 26.07.2007 уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за апрель 2007 года, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки от 09.11.2007 N 09-08/3699.

В ходе проверки налоговым органом было установлено следующее:

- занижение налоговой базы по НДС на 123 495 руб., в связи с невключением Обществом в налоговую базу суммы выручки от уступки 25.04.2007 Тернову С.К. имущественных прав по договору от 09.04.2007 N 50 участия в долевом строительстве и инвестировании жилого дома, что привело к доначислению НДС в сумме 18 838 руб.;

- необоснованное включение в состав налоговых вычетов НДС в сумме 611 788 руб. 39 коп. по не принятому к учету объекту по сводной счету-фактуре от 31.03.2006 N 60, выставленной ЗАО "Агро-Траст".

По результатам проверки, в связи с выявленными нарушениями, налоговым органом 17.12.2007 было принято решение N 1626 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 248 548 руб.

Данным решением отказано в привлечении Общества к налоговой ответственности, в связи с наличием на день вынесения решения переплаты в сумме 5 678 204 руб.

Общество полагая, что решение налогового органа не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требование о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

При этом пункт 3 статьи 155 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Таким образом, в силу приведенных норм действующего налогового законодательства реализация жилых домов, жилых помещений не подлежит обложению НДС. Реализация права требования участника долевого строительства является объектом обложения НДС и налоговая база в таком случае определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, 09.04.2007 между Обществом и ООО "Строительный холдинг "Полет и К" был заключен договор N 50 на участие в долевом строительстве и инвестировании жилого дома, в соответствии с пунктом 2.1 которого Общество вносит денежные средства в сумме 1 893 590 руб. в строительство жилого дома по ул. 3-я Енисейская в г. Омске, а ООО "Строительный холдинг "Полет и К" обязуется после ввода объекта в эксплуатацию передать ему квартиру N 9 в названном жилом доме.

25.04.2007 Общество, заключив с физическим лицом - Терновым С.К. договор без номера, уступило последнему право участия в долевом строительстве и получения означенной квартиры в этом доме, за что получило от Тернова С.К. денежные средства в сумме 2 017 085руб.

Таким образом, предметом данного договора между Обществом и Терновым С.К. является не квартира как объект гражданских прав, а имущественное право требования передачи ему в собственность квартиры N 9 в жилом многоквартирном доме, расположенном по ул. Енисейская в г. Омске.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае не применим. Реализация имущественного права по указанному договору является объектом обложения НДС, в связи с чем, вывод налогового органа о занижении Обществом налоговой базы по НДС на 123 495 руб. является правомерным.

При этом, действительно, данное обстоятельство не влечет за собой признание решения налогового органа законным и обоснованным в части взыскания НДС по этому эпизоду в сумме 18 838 руб. по следующим основаниям.

Как следует из обжалуемого решения налогового органа, у Общества по сроку уплаты налога на карточке лицевого счета числилась переплата в сумме 1 135 651 руб., а на момент вынесения налоговым органом решения переплата составила 5 678 204 руб. Данная переплата перекрывает указанную недоимку по НДС в сумме 18 838 руб.

При этом, согласно положениям статей 21 и 78 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов и пеней, а налоговый органы согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязан осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогового органа о том, что переплата в сумме 5 678 204 руб. образовалась не в результате излишней уплаты налога денежными средствами, а в связи с представлением Обществом налоговых деклараций с заявленными суммами НДС к возмещению, суд апелляционной инстанции не принимает, исходя из следующего.

Положения части 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации также предусматривают, что при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае не имеет значения способ образования переплаты, главное - переплата имеется.

Неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога, в данном случае НДС. То есть для предложения Обществу уплатить недоимку по НДС данному эпизоду в сумме 18 838 руб., у Общества должна имеется задолженность перед бюджетом по НДС в этой сумме. Однако, учитывая, что у Общества имеется излишне уплаченная сумма НДС в размере, превышающем 18 838 руб., то задолженности по НДС в этой сумме у Общества перед бюджетом не имеется, соответственно предложение Обществу уплатить эту сумму является незаконным.

Кроме того, недоимка в размере 18 838 руб. у Общества отсутствует и в силу того, что по налоговой декларации за апрель 2007 года суммы НДС к уплате в бюджет отсутствуют, исчислен НДС к уменьшению из бюджета в размере 382 078 руб., а НДС в размере 611 788 руб. 39 коп., по мнению суда апелляционной инстанции, правомерно предъявленная к вычету.

Вывод относительно правомерности предъявления 611 788 руб. 39 коп. НДС к вычету основан на следующем.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

Абзац первый пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Таким образом, действительно, как указывает налоговый орган, для принятия сумм НДС к вычету, в том числе требуется принятие объектов на учет.

Как следует из материалов дела, 17.02.2005 между ООО "Производственно-строительная фирма "Полет и К" и ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" заключен договор финансирования строительства N 1-03-АТ-0105/050, где ООО "Производственно-строительная фирма "Полет и К" выступает инвестором, а ЗАО "Корпорация "АГРОТРАСТ" - заказчиком.

На основании данного договора и договора уступки права требования от 29.03.2006 ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и Обществом, как инвестором, составлено соглашение о распределении площадей в собственность сторон по договору финансирования строительства от 17.02.2005 N 1-03-АТ-0105/050, в соответствии с которым Обществу передается 1/2 доли в праве общей долевой собственности на нежилые помещения в цокольном этаже здания, расположенной по адресу: г. Омск, ул. М. Жукова, 37, площадью по внешнему обмеру 436,47 кв. м.

В связи с указанным обстоятельством 31.03.2006 ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" выставило Обществу сводную счет-фактуру N 60 на передачу инвестору материалов и услуг по административному зданию (г. Омск, ул. Жукова, д. 37) стоимостью 3 398 824 руб. 39 коп. с выделенным в нем НДС в сумме 611 788 руб. 39 коп.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о подтверждении материалами дела факт принятия на учет объекта, по следующим основаниям.

В действующем Плане счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, наименование синтетического счета 08 "Капитальные вложения" заменено на "Вложения во внеоборотные активы". К таким вложениям относятся и затраты на приобретение объектов основных средств, нематериальных активов и строительство объектов основных средств, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Таким образом, учет затрат по строительству здания ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" ведет на бухгалтерском счете 08 "Вложение во внеоборотные активы" и передача построенного объекта инвестору - Обществу осуществляется по соответствующему акту (в данном случае по форме КС-3 от 05.10.2004) и в бухгалтерском учете отображается им с кредита счета 08 "Вложение во внеоборотные активы" в корреспонденции со счетом 86 "Целевое финансирование", а у инвестора соответственно на счете 86 "Целевое финансирование" в корреспонденции со счетом 08 "Вложение во внеоборотные активы".

Обществом в ходе проверки представлена налоговому органу карточка счета 86.2, содержащая такую проводку, что подтверждает принятие Обществом объекта капитального строительства от ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" к учету и, соответственно, выполнении требования пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, на нарушение которого ссылается налоговый орган.

Факт неотражения этой проводки по счету 08 не может свидетельствовать об обратном, а только позволяет прийти к выводу о ее незавершенности и нарушении тем самым правил ведения бухгалтерского учета, что не влечет отказ в принятии сумм НДС к вычету.

Кроме того, налоговым органом не опровергнуто заявление налогоплательщика, что надлежащая проводка на счетах бухгалтерского учета была проведена, а потеря данных по счету обусловлена переходом Общества с одной системы бухгалтерского учета на другую в мае 2007 года. А то обстоятельство, что карточки счетов 08 и 01, предоставленные Обществом в ходе проверки сформированы 15.11.2007, не подтверждает их отсутствие в период принятия учету объекта капитального строительства (апрель 2007 года).

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции и налогоплательщик, действующим законодательством не установлено запрета на внесение исправительных проводок в бухгалтерском учете, даже в случае предположения, что исследуемая проводка не была завершена в бухгалтерском учете Общества на момент предъявления НДС по счету-фактуре от 31.03.2006 N 0000060 к налоговому вычету и камеральной налоговой проверки.

Таким образом, Обществом правомерно предъявлен к вычету НДС в сумме 611 788 руб. 39коп. по счету-фактуре от 31.03.2006 N 60.

Что касается довода налогового органа, изложенного в апелляционной жалобе и заявленного при рассмотрении дела в суде первой инстанции, о том, что счетом-фактурой от 31.03.2006 N 60 Обществу предъявлена только стоимость материалов и услуг, то суд апелляционной инстанции считает, что данный доводы не подлежит оценке в рамках рассмотрения настоящего дела исходя из следующего.

Предметом рассмотрения по настоящему дела является проверка законности и обоснованности решения налогового органа.

Часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд проверяет законность и обоснованность решения налогового органа исходя из тех обстоятельств, тех доводов, которые изложены налоговым органом в оспариваемом решении и которые послужили основанием для выводов налогового органа, изложенных в этом решении.

Рассматриваемый довод налогового органа не изложен в решении ИФНС РФ по КАО г.Омска от 17.12.2007 N 1626, в силу чего не принимается во внимание.

Изложенное относится и к указанию в апелляционной жалоба на то, что в счете-фактуре указаны платежно-расчетные документы от 20.10.2004 N 765 и N 702, тогда как согласно договору об уступке права требования от 29.03.2005 оплата будет производится путем поставки материалов.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить правильность вывода суда первой инстанции по существу указанного довода налогового органа, о том, что НДС в счете-фактуре НДС выделен, и, кроме того, из письма ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" от 22.11.2007 N 447, представленном налоговому органу указано на то, что НДС от поставщиков им к вычету не принимается, а передается инвестору, то есть Обществу.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.05.2008 по делу N А46-8537/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова