Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2009 г. N 08АП-1473/2009

город Омск

06 мая 2009 г.

Дело N А70-8425/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1473/2009) Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.02.2009 по делу N А70-8425/2008 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский родник" об аннулировании лицензии,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский родник" - Зайченко А.П. по доверенности от 15.04.2009 действительной в течение одного года;

установил:

Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - УФНС по Тюменской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский родник" (далее - ООО "Сибирский родник", Общество) об аннулировании лицензии серии А N 607715 от 15.07.2008 на осуществление закупки, хранения и поставки алкогольной продукции.

Решением от 03.02.2009 по делу N А70-8425/2008 в удовлетворении заявленного требования отказано. По мнению суда, представленное Управлением заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), не подтверждает поддельность направленных на исследование акцизных марок, а других доказательств осуществления Обществом оборота алкогольной продукции с поддельными акцизными марками суду не представлено.

УФНС по Тюменской области в апелляционной жалобе просит решение от 03.02.2009 по делу N А70-8425/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Управления.

Заключение эксперта соответствует требованиям статьи 26.4 КоАП РФ, поскольку эксперту разъяснены его права и обязанности в соответствии со статьей 57 УПК РФ, эксперт предупрежден об ответственности за отказ или отклонение от дачи заключения, или за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ. Нормы статей 17.9 и 25.9 КоАП РФ практически идентичны указанным нормам УПК РФ и УК РФ.

Податель жалобы отмечает правомерность сравнения экспертами способов печати и элементов защиты представленных образцов с образцами изделий "Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукция свыше 25%" до 0,5л, поскольку марки для алкогольной продукции свыше 25% не отличаются в зависимости от емкости используемой тары.

В жалобе Управление отмечает, что в экспертном заключение вопреки указанию суда первой инстанции указан метод исследования: исследование проводилось визуально с применением микроскопа 100х, лупы 10х, приборов "АКОС", "Ультрамаг К3", "Ультрамаг 25ИКМ". К тому же, статьей 26.4 КоАП РФ не предусмотрено раскрытие в заключении эксперта применяемых методик.

ООО "Сибирский родник" согласно представленному в суд письменному отзыву считает необходимым решение от 03.02.2009 по делу N А70-8425/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФНС по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о месте и времени проведения судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие представителя Управления.

Представитель ООО "Сибирский родник" в заседание суда апелляционной инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. По мнению представителя, невозможно визуально определить, что марка алкогольной продукции является поддельной, как это указано в заключении эксперта. Обстоятельств, подтвержденных нарушение Обществом требований лицензии, на сегодняшний день не существует.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя ООО "Сибирский родник", установил следующие обстоятельства.

ООО "Сибирский родник" на основании лицензии серии А 607715, регистрационный N 163, сроком действия с 15.07.2008 по 31.03.2011, осуществляет деятельность по закупке, хранению и поставке алкогольной продукции (л.д.6).

УФНС России по Тюменской области проведена контрольная проверка деятельности ООО "Сибирский родник" в сфере оборота алкогольной продукции.

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра от 21.10.2008 (л.д.7-8), согласно которому федеральная специальная марка (ФСМ) на бутылках водки "Пшеничная", производитель ООО "Русь-Алко", емк. 1л, дата розлива 23.01.2008, имеет нехарактерную, более бледную цветовую гамму, шрифт текста на марке не соответствует, на голографическом изображении отсутствует микротекст, обводка букв "РФ" не имеет динамического эффектах уменьшения и движения от центра ромба; на оборотной стороне марки отсутствует текст "алкогольная продукция" при просмотре под воздействием УФ-излучения.

В отношении ООО "Сибирский родник" возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по статье 15.12 КоАП РФ (определение от 21.10.2008 на л.д.10).

Алкогольная продукция, в том числе, водка "Пшеничная", емк. 1л, производства ООО "Русь-Алко", 473 бутылки, арестована (протокол 72 N 000982 от 21.10.2008 на л.д.11-12).

В целях проведения экспертизы одна бутылка водки "Пшеничная", емк. 1л, производства ООО "Русь-Алко", дата розлива 23.01.2008, ФСМ 008866309417 и одна бутылка водки "Пшеничная" емк. 1л, производства ООО "Русь-Алко", дата розлива 23.01.2008, ФСМ 008866309221, принадлежащие ООО "Сибирский родник" и находившиеся в складском помещении по адресу: г.Тюмень, ул. Республики, 204, изъяты в соответствии с протоколом изъятия от 21.10.2008 (л.д.13).

Изъятая алкогольная продукция вместе с определением о назначении экспертизы от 22.10.2008 направлена в адрес ФГУП "Гознак" (л.д.14).

Согласно заключению о проведенном исследовании изделий "Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукция свыше 25%" ФСМ N 866309221 и ФСМ N 866309417 печать марок выполнена красками, не соответствующими краскам, применяемым на предприятиях - филиалах ФГУП "Гознак" при печати данной продукции; при печати исследованных марок не применялись специальные способы печати и графические защитные элементы, принятые на предприятиях - филиалах "Гознак" при печати данной продукции; исследованные марки изготовлены на бумаге, не применяемой на предприятиях - филиалах ФГУП "Гознак" при изготовлении данной продукции. Представленные на экспертизу марки "Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукции свыше 25%" до 1 л. N 866309221 и N 866309417, наклеенные на бутылки водки "Пшеничная", изготовлены не на предприятиях - филиалах ФГУП "Гознак" и являются поддельными (л.д.92-93).

По факту нарушения требований статей 12 и 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ в отношении ООО "Сибирский родник" в присутствии его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении 72 N 029429 от 27.11.2008, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 15.12 КоАП РФ (л.д.28-29).

На основании материалов проверки УФНС по Тюменской области обратилось в арбитражный суд с заявления об аннулировании лицензии серии А номер 607715, выданной ООО "Сибирский родник" на осуществление закупки, хранения и поставки алкогольной продукции.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требования Управления отказано.

Означенное решение обжалуется в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях) и розничной продажи спиртосодержащей продукции.

Лицензии выдаются и на закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 3 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть аннулирована решением суда по заявлению лицензирующего органа. Основанием для аннулирования указанной лицензии в судебном порядке является оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего закона либо с поддельными марками.

В силу пункта 2 статьи 12 вышеуказанного закона алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9 процентов объема готовой продукции подлежит обязательной маркировке.

Федеральная специальная марка и акцизная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции, указанной в пункте 2 настоящей статьи, осуществление контроля за уплатой налогов, а также являются носителями информации единой государственной автоматизированной информационной системы и подтверждением фиксации информации о реализуемой на территории Российской Федерации алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе (пункт 3 статьи 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается оборот алкогольной продукции без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, либо без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего закона, либо с маркировкой поддельными марками.

По мнению УФНС по Тюменской области основанием для аннулирования лицензии Общества является нарушение статей 12 и 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ, выразившееся в обороте алкогольной продукции (водки "Пшеничная") с поддельными ФСМ.

УФНС по Тюменской области в ходе проверки установлено и подтверждается представленными в дело документами, что водка "Пшеничная", производитель ООО "Русь-Алко", поступила на склад ООО "Сибирский родник" по договору купли-продажи N Т08от 05.08.2008 с ООО "АГРОИНТЕР" (л.д.34) со следующими сопроводительными документами: товарно-транспортная накладная N Н175 от 16.09.2008, справка раздел "Б" к указанной накладной, сертификат соответствия N РОСС RU. ПР71.ВО3238, удостоверение о качестве N 000280 от 23.01.2008 (л.д.18-19,23-25).

Согласно пояснениям ООО "Сибирский родник" маркировка на алкогольной продукции не вызывала сомнения в ее подлинности.

К тому же, Общество самостоятельно сдало образцы водки на испытание в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии Испытательная аналитическая лаборатория Некоммерческого партнерства "Тюменский независимый сертификационно-испытательный центр", согласно протоколу испытания от 08.10.2008 N 1542 которого представленный образец водки соответствует требованиям ГОСТ Р 51355-99 "Водки и водки особые. Общие технические условия по физико-химическим и органолептическим показателям" (л.д.45).

То есть, на момент проверки у ООО "Сибирский родник" были все необходимые документы, подтверждающие легальность происхождения водки "Пшеничная" и ее качество. Установить подлинность маркировки самостоятельно Общество не имело возможности. Экспертиза проведена была уже УФНС по Тюменской области в рамках проведенной проверки.

Согласно заключению ФГУП "Гознак" (л.д.92-93) представленные на экспертизу марки "Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукции свыше 25%" до 1 л. N 866309221 и N 866309417, наклеенные на бутылки водки "Пшеничная", изготовлены не на предприятиях - филиалах ФГУП "Гознак" и являются поддельными.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, данное обстоятельство не является безусловным основанием для аннулирования лицензии Общества на закупку, хранение и поставку алкогольную продукции.

Согласно пункту 3 статьи 20 Федерального закона N 171-ФЗ решение об аннулировании лицензии принимается судом по заявлению лицензирующего органа. При этом аннулирование лицензии на производство и оборот алкогольной продукции является правом суда, а не его обязанностью, то есть не подразумевает аннулирование лицензии автоматически при обращении лицензирующего органа в суд. На лицензирующий же орган, предоставляющий специальное разрешение (выдающий лицензию) и контролирующий соблюдение лицензионных требований, возложена лишь обязанность обратиться в суд при наступлении соответствующих условий.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае основания аннулирования лицензии не являются безусловными, поскольку Обществом приняты все меры для подтверждения легальности приобретенной алкогольной продукции, возможности проверить подлинность маркировки водки у него не было.

Такая мера, как аннулирование лицензии, должна соответствовать требованиям справедливости и соразмерности, а также являться необходимой для защиты экономических интересов Российской Федерации, прав и законных интересов потребителей алкогольной и спиртосодержащей продукции и иных лиц.

Формальное наличие оснований аннулирования лицензии не является достаточным для удовлетворения требования об аннулировании лицензии.

Аннулирование лицензии не считается административным наказанием, а представляет собой специальную принудительную меру, которая подлежит применению в случаях, когда это вызывает необходимость защиты конституционных прав и свобод, а также прав и законных интересов других лиц (пункт 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Кроме того, лишение лицензии в силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации ограничивает правоспособность юридического лица, поскольку не дает возможность заниматься определенным видом деятельности и соответственно является мерой государственного принуждения.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях (Постановление N 14-П от 12.05.1998, Постановление N 13-П от 30.07.2001, определение N 244-О от 14.12.2000) неоднократно подчеркивал, что меры государственного принуждения должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям, предъявляемым к такого рода мерам юридической ответственности. Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности (статья 8, часть 1); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1); право частной собственности охраняется законом (статья 35, часть 1) и никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (статья 35, часть 3).

Право частной собственности и свобода предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не являясь абсолютными, могут быть ограничены законом. При этом как сама возможность ограничений, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Данному конституционному предписанию корреспондируют положения Всеобщей декларации прав человека (пункт 2 статьи 29), Международного пакта о гражданских и политических правах (пункт 3 статьи 12), Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (статья 4), а также положение части первой статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которому государство имеет право обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами и для обеспечения уплаты налогов или других сборов и штрафов.

По смыслу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям.

Учитывая обстоятельства настоящего дела, отсутствие данных о наличии существенного ущерба публичным интересам, иных последствий негативного характера, суд апелляционной инстанции считает, что указанные нарушения не влекут аннулирование лицензии.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, заключение экспертизы, на которое ссылается Управление, не соответствует требованиям статьи 26.4 КоАП РФ, поскольку в нем отсутствует запись о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; отсутствует описание применяемых методик исследования, выявленных результатов, признаков, позволяющих сделать изложенные в заключении выводы.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 03.02.2009 по делу N А70-8425/2008 отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.02.2009 по делу N А70-8425/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко