Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 04АП-812/09

г. Чита

Дело N А19-10215/08

"23" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, Э.П. Доржиева, при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Куйтун-Леспром", на решение арбитражного суда Иркутской области от 05 февраля 2009 года по делу N А19-10215/08, принятое судьей О.Л. Зволейко,

при участии:

от заявителя: Соловьёвой О.В., представителя по доверенности от 01.07.2008г., Григорьевой Ю.В., представителя по доверенности от 01.07.2008г.;

от заинтересованного лица: не было (уведомление N 221324);

от третьего лица, Куйтунского районного отдела судебных приставов УФССП по Иркутской области; не было (уведомления N 12221355, 12221362);

и установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Куйтун-Леспром" обратился с требованием, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Иркутской области N 01-51/28 от 12.05.2008 года (оспариваемое решение) в части:

1. пункт 1 решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" к налоговой ответственности (штрафу), предусмотренном пунктом 1 статьи 122 НК РФ:

- за неуплату налога на имущество за 2005 год по уточненной декларации в размере 4 586,20 рублей;

за неуплату НДС за январь 2005 года в размере 4 972, 80 рублей;

за неуплату НДС за февраль 2005 года в размере 14 827, 80 рублей;

за неуплату НДС за март 2005 года в размере 5 796, 60 рублей;

за неуплату НДС за январь 2006 года в размере 9 307, 40 рублей;

за неуплату НДС за март 2006 года в размере 9 870, 80 рублей;

за неуплату НДС за апрель 2006 года в размере 60 220, 20 рублей;

за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет за 2005 год в размере 11 643, 40 рублей;

за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта за 2005 год в размере 31 347, 40 рублей;

- за неуплату или неполную уплату сумм ЕСН в ФБ за 2005 год в размере 8 215, 80 рублей.

2. пункт 1 решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" к налоговой ответственности (штрафу), предусмотренном пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ:

-за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС за март 2005 года в размере 95 643, 90 рублей;

- за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года ( федеральный бюджет) в размере 27 896, 40 руб.

-за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года (бюджет субъекта) в размере 75 103, 20 рублей;

-за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год (федеральный бюджет) в размере 87 940, 60 рублей;

-за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год (бюджет субъекта) в размере 236 766, 20 рублей.

3. пункт 2 решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" о начислении пени по состоянию на 12.05.2008 год:

- по НДС в размере 55 324, 38 рублей.

- по налогу на прибыль - ФБ в размере 18 003, 80 рублей;

- по налогу на прибыль - бюджет субъекта в размере 48 471, 18 рублей;

- по ЕСН в ФБ в размере 10 122, 19 рублей.

4. пункт 4 Решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" об уплате недоимки:

- НДС за январь 2005 года в размере 24 864 рублей;

- НДС за февраль 2005 года в размере 74 139 рублей;

- НДС за март 2005 года в размере 28 971 рубль;

- налог на прибыль за 2005 год в ФБ в размере 58 217 рублей;

- налог на прибыль за 2005 год в бюджет субъекта в размере 156 737 рублей;

- ЕСН за 2005 год, зачисляемый в ФБ в размере 38 542 рублей.

Решением суда первой инстанции от 05 февраля 2009 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Иркутской области в части:

- пункта 1 решения в части привлечения Открытого акционерного общества "Куйтун-Леспром" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

за неуплату налога на имущество за 2005 год по уточненной декларации в размере 4 586, 20 руб.;

за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет за 2005 год в размере 2 177 руб.;

за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта за 2005 год в размере 5 861 руб.;

за неуплату или неполную уплату сумм единого социального налога, подлежащего зачислению в Федеральный бюджет за 2005 год в размере 7 708,40 руб.

- пункта 1 решения в части привлечения Открытого акционерного общества "Куйтун-Леспром" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ:

за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за март 2005 года в размере 95 643, 90 руб.;

за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года (федеральный бюджет) в размере 27 896, 40 руб.;

за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года (бюджет субъекта) в размере 75 103, 20 руб.;

- пункта 2 решения в части привлечения Открытого акционерного общества "Куйтун-Леспром" о начислении пени по состоянию на 12.05.2008 год:

по налогу на прибыль зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 3 743,21 руб.;

по налогу на прибыль зачисляемому в Бюджет субъекта в размере 10 078,15 руб.;

по единому социальному налогу, подлежащему зачислению в Федеральный бюджет в размере 3 651,47 руб.;

- пункта 4 решения в части привлечения Открытого акционерного общества "Куйтун-Леспром" об уплате недоимки:

налога на прибыль за 2005 год в Федеральный бюджет в размере 10 884 руб.;

налога на прибыль за 2005 год в Бюджет субъекта в размере 29 304 руб.;

единого социального налога за 2005 год, зачисляемый в Федеральный бюджет в размере 38 542 руб., как не соответствующее статьям 119, 122, 169, 172, 243, 246, 252, 265, 272, 274, 289, 383 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований, суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции, выслушав мнение сторон, исследовав представленные доказательства по делу, и руководствуясь ст. 143, 169, 170, 171, 172 НК РФ, ст. 9 Федерального закона РФ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996г. N 129-ФЗ, п. 2 ст.9 Федерального Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996г. N 129-ФЗ, п. 13 р. II"Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ", утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1999г. N 34н, позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2005г. N10048/05, пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", правовой позицией изложенной в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005г. N 10048/05, ст. 64, 66, 71 АПК РФ пришел к выводу о частичном удовлетворении требований по следующим основаниям.

Как установил суд первой инстанции из материалов дела следует, что установление факта недостоверности сведений в первичных документах, представленных на проверку по указанным выше поставщикам имеет существенное значение при оценке обоснованности заявленных обществом налоговых вычетов.

Порядок возмещения сумм налога на добавленную стоимость установлен ст. 176 Налогового Кодекса РФ, предусматривающей проведение налоговым органом камеральной проверки, в том числе и обоснованности налоговых вычетов. В рамках такой проверки на основании статей 88, 93 Кодекса налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, объяснения и документы и (или) получить соответствующие сведения иным законным способом у других лиц.

Следовательно, требование общества о признании недействительным решения инспекции об отказе в возмещении уплаченного поставщикам налога на добавленную стоимость не может быть рассмотрено судом без проверки доводов инспекции относительно условий формирования налоговых вычетов. Такая правовая позиция выражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2004 N 12073/03, от 03.08.2004 N 2870/04, от 08.02.2005 N 10423/04, от 12.09.2006 N 5395/06.

Оценивая доводы налогового органа в отношении контрагентов ООО "Мира" и МУ КУМИ по Куйтунскому району в оспариваемых суммах, о том, что сделка, по которой налогоплательщиком заявлен спорный вычет, является формальной, направленной исключительно на необоснованное получение налоговой выгоды, суд принимает во внимание следующее.

В проверяемом периоде на основании договора оказания услуг от 28.12.2004г. обществом с ограниченной ответственностью "Мира" (далее: ООО "Мира") оказаны услуги по очистке делян. В подтверждение факта оказания данных услуг ООО "Куйтун-Леспром" кроме указанного договора представлены: счет-фактура N 1 от 31.01.2005 года на сумму 163 000 руб., в т. ч. НДС 24 864, 42 руб.; акт N 1 от 31.01.2005 года и приложение к акту об оказании услуг; счет-фактура N 2 от 28.02.2005 года на сумму 486 022 руб., в т. ч. НДС 74 138, 95 руб.; акт N 2 от 28.02.2005 года и приложение к акту об оказании услуг; счет-фактура N 3 от 31.03.2005 года на сумму 189 920 руб., в т. ч. НДС 28 970, 85 руб.; акт N 3 от 31.03.2005 года и приложение к акту об оказании услуг; платежные документы; журнал-ордер по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками"; регистр учета прочих расходов текущего периода.

Налоговый орган в решении пришел к выводу о том, что налогоплательщиком не доказаны обстоятельства оказания услуг по очистке делян на основании представленных документов и на условиях договора от 24.12.2004 года, то есть условия договора, в частности о видах, стоимости и условиях оказанных услуг, не подтверждены первичными документами, так как все первичные документы содержат недостоверные сведения.

Так, по результатам проведения встречной проверки ООО "Мира" по факту ее взаимоотношений с ОАО "Куйтун-Леспром" (информация ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска N 2363Дсп@ на запрос по месту учета ООО "Мира") выявлено, что ООО "Мира" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность. Данное общество зарегистрировано по юридическому адресу - 664047 г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, 193, 64. По данному адресу Инспекцией выставлено требование о представлении документов по факту взаимоотношений с ОАО "Куйтун-Леспром", документы на требование не представлены.

Согласно данным из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) руководителем, главным бухгалтером, а также лицом, имеющим право действовать от имени организации (ООО "Мира") без доверенности, является Здота Андрей Николаевич.

В рамках проверки в Тулунский межрайонный оперативно-розыскной отдел по борьбе с налоговыми преступлениями при ГУВД по Иркутской области направлен запрос на проведение опроса Здота А.Н. с целью выяснения необходимой информации. Согласно представленному объяснению (с сопроводительным письмом ГУВД по ИО Тулунский межрайонный оперативно-розыскной отдел по борьбе с налоговыми преступлениями от 14.03.08г. N 24186) Здота Андрей Николаевич являлся руководителем ООО "Мира" в период с 01.06.2004г. по 01.11.2004г. Фактический адрес ООО "Мира" - г. Тулун ПМК-170. Фактически Здота А.Н. в ООО "Мира" работал водителем. В период времени, когда Здота А.Н. числился руководителем данной организации взаимоотношений с ОАО "Куйтун-Леспром" не было. Стороны о фальсификации указанного документа не заявили, у суда также отсутствуют основания сомневаться в недостоверности сведений в нем изложенных, в связи с чем, суд считает возможным принятие указанного документа в качестве одного из доказательств, имеющих отношение к рассматриваемому делу, а вышеизложенные доводы заявителя (в том числе, в отношении ссылки на объяснения Здота А.Н.) при указанных обстоятельствах необоснованными.

Таким образом, в рамках проверки установлено, что договор оказания услуг с ООО "Мира", от имени которого выступал Здота А.Н., заключен и подписан 28.12.2004г., то есть в то время, когда фактически он уже не являлся руководителем организации, кроме того, документы от ООО "Мира" не подписывал. Финансовые и другие операции совершены ООО "Мира" от имени Здота А.Н. без его ведома и согласия.

В соответствии с ч.1 ст.53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В связи с отсутствием лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, отсутствуют основания полагать, что данные организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Учитывая это, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентами, если последние их не осуществляли. Аналогичная позиция отражена в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.03.08 N А19-9604/07-56-Ф02-788/08.

Как отмечено выше, представленные счета-фактуры, акты и приложения к актам об оказанных услугах по договору оказания услуг б/н. от 28.12.2004г. подписаны от имени ООО "Мира" в лице Здота А.Н. Однако, полномочий на подписание данных документов у лица, подписавших их, не имеется. Следовательно, сделка от имени ООО "Мира" по оказанию услуг по очистке делян совершена не установленным и неуполномоченным лицом, так как единственным лицом, уполномоченным совершать сделки от имени ООО "Мира" в силу закона и своего должностного положения является руководитель Здота А.Н., который фактически руководителем в период оказания услуг не являлся. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Также при проверке вопросов фактического совершения данных сделок проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что предприятие ООО "Мира" фактически не находится по адресу регистрации. Отсутствие необходимых материальных ресурсов, в том числе арендованных (помещений, грузоподъемных механизмов и т.п.) и работников соответствующей квалификации у данного контрагента свидетельствует о невозможности осуществления им деятельности по оказанию данных услуг заявителю, что не опровергнуто обществом. Также необходимо учесть, что филиалов и представительств в Межрайонной ИФНС России N 14 по Иркутской области не зарегистрировано, хотя сама услуга по очистке делян подразумевает наличие транспортных средств (тракторов), помещений для хранения и содержания транспортных средств и рабочей силы в пункте оказания таких услуг.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности в выборе участников по сделке. Кроме того, с учетом материальной базы самого заявителя, наличием трудовых ресурсов, что не опровергается самим налогоплательщиком, экономическая целесообразность указанных сделок с данным контрагентом, с учетом установленных выше обстоятельств, обществом не обоснованна.

Налоговый кодекс РФ, регулируя вопрос о праве применения налогоплательщиками вычетов по НДС устанавливает необходимость подтверждения осуществления и принятия на учет работ (услуг), факта оприходования приобретаемого товар первичными документами. При этом перечень таких документов и их количество законом не ограничен. Правовая позиция Конституционного Суда РФ по вопросу подтверждения налогоплательщиком права на вычет первичными учетными документами изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-0, согласно которому обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (получателю услуг).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что перечень и объем первичных документов, подтверждающих право на вычет по НДС, зависит от каждой конкретной ситуации: от условий, обстоятельств оказания работ (услуг, поставки товара) и его характера.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налогоплательщик не представил доказательств , подтверждающих его осмотрительность в выборе контрагента, не опроверг доводов налогового органа. Не доказал экономическую целесообразность сделок с выбранным контрагентом ООО " Мира".

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Поскольку в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета. Факты, рассмотренные судом выше в их в совокупности, свидетельствуют о недобросовестности действий налогоплательщика, поскольку, экономическая природа налога на добавленную стоимость состоит в том, что обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0). То есть, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности при соблюдении всех требований, установленных 21 главой Налогового кодекса, из федерального бюджета должны возвращаться реальные денежные средства, фактически поступившие туда непосредственно от производителя и от перепродавцов при последующей реализации товара.

Все перечисленные налоговым органом основания к отказу относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством, не является безусловным обстоятельством признания расходов. Такие документы должны содержать достоверные и непротиворечивые сведения.

Налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела не доказана фиктивность документов, полученных и используемых инспекцией ходе проведения данной проверки общества.

Исходя из всего вышесказанного, с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.06 N 53, особенностей и продолжительности рассматриваемых договорных отношений, в совокупности с иными обстоятельствами, установленными в ходе проверки налогоплательщика и его контрагентов следует, что сделки налогоплательщика являются формальными, направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а исключительно на возмещение из бюджета НДС. Первичные документы (счета-фактуры, выставленные указанными контрагентами), которые предъявлены заявителем в обоснование наличия и размера налоговых вычетов в оспариваемой сумме, не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ, содержат недостоверные сведения.

В нарушении ст. 169, 172 НК РФ обществом не представлены соответствующие первичные документы подтверждающие осуществление и принятие на учет работ (услуг) по сделкам заявителя с ООО "Мира", не опровергнут вывод инспекции о фиктивности сделки с указанным контрагентом. Другие документы, которые содержали бы достоверные сведения об оказании услуг по очистке делян, организацией не представлены; не доказана экономическая целесообразность указанных сделок с данной организацией, отсутствующей по адресу регистрации, не имеющей соответствующих материальных ресурсов и не представляющей в налоговую инспекцию бухгалтерской и налоговой отчетности.

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, основанием для доначисления сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость явились установленные при проведении мероприятий налогового контроля обстоятельства, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и предъявления налоговых вычетов, уменьшающих сумму исчисленного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость.

Суд считает доводы инспекции о неправомерности заявленных к возмещению оспариваемых сумм НДС за рассматриваемый период по счетам-фактурам, выставленным ООО "Мира" и невозможности реального осуществления хозяйственных операций, связанных с реализацией товара (выполнения работ, услуг), между обществом и его контрагентами обоснованными.

Изложенные результаты мероприятий налогового контроля, анализ финансово-хозяйственного положения лиц, значащихся по документам поставщиками товаров (работ, услуг), и их оценка в совокупности и во взаимосвязи свидетельствуют о том, что обществом не могли быть получены товары (выполнены работы, услуги) по той схеме, документы о которых представлены налогоплательщиком в обоснование наличия и размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Счета-фактуры, акты с приложениями, выставленные ООО "Мира" не имеют под собой реальных финансово-хозяйственных отношений и носят формальный характер.

В рассматриваемом случае установлено, что ОАО "Куйтун-Леспром" не осуществило проверку правоспособности своего поставщика услуг (в том числе: не запросило свидетельства о государственной регистрации, не установлена личность лица, подписавшего первичные документы от ООО "Мира", отсутствие переписки и т.д.), не удостоверилось в достоверности представленных поставщиком первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, не проявило должной осмотрительности в выборе контрагента, а также не приняло всех мер для обеспечения документального подтверждения и проверки достоверности сведений в представленных документах, что привело к завышению суммы расходов, уменьшающих доходы и, соответственно, к неуплате налога на прибыль за проверяемый период в оспариваемых суммах.

В результате указанных нарушений, а также отсутствия документального подтверждения произведенных расходов Инспекцией доказан факт отражения в первичных документах недостоверных сведений, нарушения налогоплательщиком ст.252 НК РФ.

Заявителем в нарушении ст.65 АПК РФ не представлены суду доказательства, безусловно подтверждающих правомерность заявленных вычетов по НДС в оспариваемых суммах и реальности понесенных затрат в отношении ООО "Мира", не доказано наличие переплаты по НДС в оспариваемых периодах (с учетом Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления N 5 от 28.02.2001) не опровергнуты доказательства, представленные налоговым органом, положенные в основу оспариваемого решения в данной части.

Кроме того, суммы произведенных налогоплательщиком уплат по НДС не могут уменьшить сумму для исчисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы налога по уточненной налоговой декларации по НДС за январь, март, апрель 2006 г., поскольку указанные декларации представлены во время проведения выездной проверки, что в соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности.

Указанная налогоплательщиком сумма пени в размере 29 192 руб. не может быть зачтена в счет уплаты пени по результатам решения по выездной проверки, поскольку налогоплательщиком производилась уплата пени за просрочку уплаты по текущим начислениям, а не по доначислениям по выездной проверке.

Доводы налогоплательщика, что размер пени по результатам налоговой проверки должен составлять 2 402,33 рублей не доказан в судебном заседании, ссылка налогоплательщика на правильность своего расчета пени ( протокол судебного заседания от 29.01.2009г) , который подтвержден налоговым органом, может быть принята судом во внимание только в случае признания незаконным отказа в принятии налоговых вычетов по НДС с ООО " Мира", поскольку в судебном заседании установлено , что налоговый орган правомерно не принял налоговые вычеты по НДС с ООО " Мира", требования в части признания незаконным пени по НДС в размере 55 324,38 рублей не подлежат удовлетворению.

Таким образом, налоговым органом за рассматриваемый период правомерно доначислен налог на прибыль, НДС, соответствующие пени и исчислены налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в оспариваемых суммах, и оснований для признания в данной части решения незаконным у суда не имеется.

Суд, рассмотрев вопрос о неправомерности включения обществом в состав внереализационных расходов в качестве убытков прошлых лет суммы арендной платы за земельный участок за 2004 год в сумме 239216 руб. на основании счета-фактуры N 31 от 20.04.2005 года, выставленный МУ КУМИ по Куйтунскому району, установил следующее.

Согласно п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Таким образом, затраты, не подтвержденные документами, расходами для целей налогообложения не являются.

В силу пп. 1 п. 2 ст. 265, п. 8 ст. 274 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде. Убыток - отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ. В случае получения убытка в предыдущем налоговом периоде налогоплательщик вправе в соответствии с п 1 ст. 283 НК РФ уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного им убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Статьей 313 НК РФ предусмотрено, что база по налогу на прибыль исчисляется по данным налогового учета, основанного на первичных учетных документах.

Подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ предусмотрено, что датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода -для расходов.

Так, договор аренды земельного участка между ОАО "Куйтун-Леспром" и МУ КУМИ по Куйтунскому району (далее: КУМИ) был заключен в 2005 году только после погашения Заявителем задолженности за пользование земельным участком за 2004 год. КУМИ счет-фактура N 31 на оплату задолженности по арендным платежам за пользование земельным участком на сумму 239 216 рублей выставлена 20.04.2005г., следовательно, налогоплательщиком правомерно заявлены внереализационные расходы в сумме 239 216 рублей в данном отчетном периоде.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль в 2004 году обществом получен убыток. Ошибок или искажений, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате ОАО "Куйтун-Леспром" в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год допущено не было, в связи с чем, обязанность в предоставлении в налоговый орган уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год отсутствовала.

С учетом вышеуказанного, следует, что налогоплательщик имел право на уменьшение суммы налоговой базы за 2005 год на сумму внереализационных расходов в размере 239 216 руб. в данном отчетном периоде, поскольку как счет-фактура N 31 была предъявлена ОАО "Куйтун-Леспром" - 20 апреля 2005 года. Доказательств обратного инспекцией не представлено, доводы налогоплательщика в данной части не опровергнуты. В данном случае ссылки ответчика на постановление Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 года N 4894/08 необоснованны, поскольку указанное постановление касается обстоятельств несвоевременного представления контрагентами первичных документов, служащих основанием для исчисления налога на прибыль, а также включения обществом в состав внереализационных расходов 2004 года расходы, относящиеся к 2001, 2002, 2003 годам, в связи с тем, что обществом по данным налоговых деклараций 2001, 2002, 2003 годов была получена прибыль в целях налогообложения, превышающая рассматриваемые расходы, то есть убыток отсутствовал.

С учетом установленных выше нарушений, суд считает, что налоговым органом неправомерно доначислены обществу: налог на прибыль за 2005 год в размере 40 188 руб., в том числе: в ФБ в размере 10 884 руб., в бюджет субъекта 29 304 руб.; пени за рассматриваемый период в размере 13 821,36 руб., из них: в ФБ - 3 743,21 руб., в бюджет субъекта - 10 078,15 руб.; штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 8 038 руб., в том числе: в ФБ -2 177 руб., в бюджет субъекта - 5 861 руб. Данные расчеты (в разрезе КУМИ) также подтверждаются налоговым органом (расчет налога на прибыль от 23.01.2009г. N 08-07/1604). В связи с чем, решение в указанной части незаконно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Таким образом, базой для определения суммы штрафа определена сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет, а не сумма, указанная в декларации. Данный подход к исчислению суммы налоговых санкций, подлежащих уплате за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, отражен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.10.06г. N 6161/06.

Как следует из материалов дела, декларации по налогу на прибыль за 9 мес. 2005 г. и за 2005 г. в ФБ и в бюджет субъекта представлены ответчиком с нарушением установленного законом срока, что подтверждено самим налогоплательщиком (под запись в протоколе судебного заседания). Однако, поскольку у общества по налогу на прибыль за данный период заявлен убыток, с учетом необоснованного доначисления вышеуказанных сумм по МУ КУМИ по Куйтунскому району, база для определения суммы штрафа отсутствует, в связи с чем, штраф за непредставление деклараций по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 г. в спариваемых суммах доначислен налоговой инспекцией неправомерно. Доводы налогоплательщика инспекцией не опровергнуты.

Выявленные нарушения, в том числе отсутствие документального подтверждения реальности понесенных затрат в отношении ООО "Мира", привели к занижению налогооблагаемой прибыли за проверяемый период в оспариваемых суммах. Таким образом, в расчет по налогу на прибыль за 2005 год (4 квартал) вошли суммы непринятых расходов, относящимся к счетам-фактурам ООО "Мира" за рассматриваемый период. В связи с чем, общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление деклараций по налогу на прибыль за 2005 г., штраф в оспариваемых суммах доначислен налоговой инспекцией правомерно. Иных оснований неправомерности взыскания указанного штрафа заявителем не приведено.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние лица, за которое установлена НК РФ ответственность.

Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что декларация по НДС за март 2005 представлена обществом в налоговый орган своевременно (20.04.2005г.), что подтверждается самим налоговым органом (пояснения от 08.12.2008г. N 08-07/32487), следовательно, налоговой инспекцией не исполнена обязанность, предусмотренная ч.1 ст.65 АПК РФ, доказательств нарушения ответчиком не представления декларации по НДС за март 2005 года в установленный срок инспекцией не представлено, в связи с чем, вина ответчика в совершении правонарушения, предусмотренного ст.119 НК РФ отсутствует. Таким образом, суд считает, что общество правомерно привлечено к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренного ст. 119 НК РФ в виде налоговых санкций в размере 95 643, 90 руб.

Согласно нормам налогового законодательства обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (ст.45 НК РФ). В соответствии со ст. 19, 373, 379 НК РФ ответчик является налогоплательщиком налога на имущество и обязан выполнять требования, предусмотренные ст. 23 НК РФ; налоговым периодом признается календарный год, отчетным периодом - первый квартал, полугодие, девять месяцев календарного года.

По мнению инспекции, поскольку налогоплательщиком представлена уточненная декларация за 2005 г. во время проведения выездной проверки и в соответствии с пп.1 п.4 ст.81 НК РФ до предоставления указанной уточненной декларации заявителем суммы, указанные в данной декларации не уплачены, в связи с чем, привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 16 590,80 руб. (82 954 руб.*20%).

Согласно п.2 ст.383 НК РФ в течение налогового периода налогоплательщики уплачивают авансовые платежи по налогу, если законом субъекта Российской Федерации не предусмотрено иное. По истечении налогового периода налогоплательщики уплачивают сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 382 настоящего Кодекса.

Согласно представленным в материалы дела документам 13.09.06г. (квитанция ИР 123793 от 13.09.06г.) заявителем произведена оплата налога на имущество в размере 22 931 руб. за 1 квартал 2005 г., что в свою очередь свидетельствует о том, что ответчиком при исчислении налоговой базы по налогу за 2005 год указанная сумма не учтена, доказательств обратного налоговым органом не представлено, доводы заявителя не опровергнуты. В связи с чем, привлечение налогоплательщика к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество за 2005 год в виде штрафа в части 4 586,20 руб. (16 590,80 руб. - 12 004,60 руб.) необоснованно.

В части доначислении ЕСН соответствующих пени и штрафных санкций в оспариваемых суммах за рассматриваемый период, суд установил следующее.

ОАО "Куйтун-Леспром" является плательщиком единого социального налога в соответствии с пп.1 п. 1 ст.235 НК РФ, устанавливающим, что плательщиками ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Учет сумм начисленных выплат и вознаграждений, сумм налога, относящегося к ним, велся налогоплательщиком по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты, путем заполнения расчетных ведомостей.

Согласно пунктам2-3 ст.243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В течение налогового (отчетного) периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации.

Разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 календарных дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период, либо зачету в счет предстоящих платежей по налогу или возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса. В случае, если по итогам налогового периода сумма фактически уплаченных за этот период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование) превышает сумму примененного налогового вычета по налогу, сумма такого превышения признается излишне уплаченным налогом и подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, в период проверки выявлено, что налогоплательщиком представлены в налоговый орган: 20.04.2005 г. - за 1 квартал 2005 г. налоговая декларация по ЕСН, согласно которой сумма налога к уплате составила в ФБ 18 763 руб.; 29.04.2005 г. -уточненная декларация по ЕСН, согласно которой сумма налога к уплате в ФБ составила 8 081руб.; 14.07.2005 г. - декларация по ЕСН за полугодие 2005 г., согласно которой сумма налога к уплате в ФБ составила 8 476 руб. Налоговые декларации за 9 месяцев 2005 г. и 2005 г. в налоговый орган не представлялись.

Из содержания акта выездной проверки и оспариваемого решения следует, что сумма примененного налогоплательщиком налогового вычета за полугодие 2005 года составила 38 542 руб. В связи с неуплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в 2005 году занижение суммы ЕСН, подлежащего уплате в ФБ составило 38 542 руб.

Согласно материалам дела, факт уплаты ЕСН в ФБ за рассматриваемый период в размере 38 542 руб. подтверждается платежным поручением N 7015 от 04.07.2006г., однако данная оплата не учтена ответчиком при расчете доначисленных сумм ЕСН в ФБ за 2005 год, что в свою очередь свидетельствует о повторном взыскании данной суммы налога, что не соответствует требованиям НК РФ.

При камеральной проверке расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу за полугодие 2005 года за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговым органом доначислено ЕСН, подлежащего уплате в ФБ в сумме 38 542 руб. (решение N 4354 от 26.09.2005г.).

В ходе судебного разбирательства выявлено, что уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в размере 38 542 руб. произведена налогоплательщиком 15.09.2006г., что подтверждается данными справки налогоплательщика о начисленных и уплаченных суммах страховых взносов, распечатками данных карточки расчета с бюджетом (приложение N 87) и не оспаривается ответчиком (стр.32 акта выездной проверки).

Из материалов дела следует, что сумма налога в размере 16 557 руб. (8 081 + 8 476) начисленная налогоплательщиком по итогам отчетных периодов (1 квартал и полугодие 2005 г.) уплачена последним через службу судебных приставов, что подтверждается квитанцией ИР 123793 от 13.09.06г., однако согласно пояснениям представителя ответчика учтена налоговым органом в счет имеющейся недоимки по налогу за предыдущие периоды. Данные действия инспекции не соответствуют требованиям ст.243 НК РФ, поскольку налоговый орган должен был зачесть уплату страховых взносов в размере 38542 руб., в счет последующих платежей налогоплательщика, либо возвратить указанную сумму. При этом, суд не принимает во внимание довод налогового органа о том, что налогоплательщик должен был самостоятельно в данном случае представить уточненные налоговые декларации и скорректировать свои налоговые обязательства с учетом уплаты налога в размере 38 542 руб., и страховых взносов в размере 38 542 руб. Указанная обязанность не предусмотрена Налоговым Кодексом, ссылка на ст. 81 НК РФ неправомерна, поскольку действия указанной статьи регулируют иные обстоятельства, связанные с изменением налогооблагаемой базы, либо иным установлением ошибки. Указанных обстоятельств судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, фактическая недоимка заявителя по ЕСН в ФБ за указанный период составляет 2 537 руб. (по решению 41 079 руб.), в связи с чем, сумма штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ должна составить 507,47 руб. (2 537 руб.*20%).

При этом, доводы налогоплательщика о имеющейся переплате по налогу за рассматриваемый период не подтверждены документально и не принимаются судом. В связи с чем, оснований к освобождению от ответственности заявителя по п.1 ст. 122 НК РФ за данное нарушение у суда отсутствуют. Поскольку сумма доначисленного ЕСН с учетом вышеизложенных обстоятельств установлена в меньшем размере , подлежит изменению и расчет пени за несвоевременную уплату ЕСН в порядке ст. 75 НК РФ.

При рассмотрении требования в части начисления пеней за несвоевременную уплату ЕСН в размере 10 122,19 руб. заявитель в своих пояснениях от 27.01.2009 года согласился с расчетом налогового органа по начислению пени по ЕСН зачисляемому в ФБ, приложенному к возражениям налогового органа N 08-07/986 от 20.01.2009 года. Согласно данному расчету сумма пени по ЕСН зачисляемому в ФБ составляет 6 470, 72 руб. Следовательно, с учетом установленных выше обстоятельств сумма необоснованно доначисленных пени по ЕСН составляет 3 651,47 руб. (10 122,19 - 6 470,72).

Иные доводы заявителя, изложенные в заявлении и пояснениях по делу, несостоятельны и не подтверждены материалами дела.

Налогоплательщик, ОАО "Куйтун-Леспром", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в отказанной части и удовлетворить требования в части:

1. пункта 1 Решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" к налоговой ответственности (штрафу), предусмотренном пунктом 1 статьи 122 НК РФ:

- за неуплату НДС за январь 2005 года в размере 4 972, 80 рублей;

- за неуплату НДС за февраль 2005 года в размере 14 827, 80 рублей;

- за неуплату НДС за март 2005 года в размере 5 796, 60 рублей;

- за неуплату НДС за январь 2006 года в размере 9 307, 40 рублей;

- за неуплату НДС за март 2006 года в размере 9 870. 80 рублей:

- за неуплату НДС за апрель 2006 года в размере 60 220, 20 рублей;

- за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет за 2005 год в размере 9 466, 40 рублей;

- за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта за 2005 год в размере 25 486,40 рублей;

2. пункта 1 Решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" к налоговой ответственности (штрафу), предусмотренном пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ:

-за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год (федеральный бюджет) в размере 87 940, 60 рублей;

-за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год (бюджет субъекта) в размере 236 766, 20 рублей.

3. пункт 2 в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" о начислении пени по состоянию на 12.05.2008 год:

- по НДС в размере 55 324, 38 рублей;

- по налогу на прибыль - ФБ в размере 14 260, 59 рублей;

- по налогу на прибыль - бюджет субъекта в размере 38 393, 03 рублей;

4. Пункт 4 Решения в части привлечения ОАО "Куйтун-Леспром" об уплате недоимки:

- НДС за январь 2005 года в размере 24 864 рублей;

- НДС за февраль 2005 года в размере 74 139 рублей;

- НДС за март 2005 года в размере 28 971 рубль;

- налога на прибыль за 2005 год в ФБ в размере 47 333 рублей;

налога на прибыль за 2005 год в бюджет субъекта в размере 127 433 рублей.

как не соответствующее фактическим обстоятельствам, действующему законодательству.

В судебном заседании представители общества указали, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства по делу, что указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством, налоговый орган просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя. Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Куйтунского районного отдела судебных приставов УФССП по Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Основания к отмене обжалуемого решения отсутствуют.

Материалами дела, выпиской из ЕГРЮЛ, от 04.03.2008г., подтверждается, что ООО "Мира" на момент совершения сделок с налогоплательщиком являлось юридическим лицом ОГРН 1043801540529, ИНН 3811081158, место нахождения - г. Иркутск, ул. Карла-Либнехта, дом 193 кв. 64., генеральным директором является Здота Андрей Николаевич. Доказательств об исключении общества из ЕГРЮЛ или смене его исполнительного органа в материалы дела не представлено.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговый орган пришёл к ошибочному выводу о том, что контрагент ООО "Мира" отсутствует как юридическое лицо, в связи с чем, оно не обладает правоспособностью, по мнению суда апелляционной инстанции, подтверждается материалами дела, но не имеет правового значения.

Между тем налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу, что ООО "Мира" в силу установленных обстоятельств не могло объективно выполнить принятые на себя обязательства по договорам оказания услуг с налогоплательщиком.

Так материалами дела подтверждается, что ООО "Мира" по месту оказания услуг не находилось, с момента создания не обладало материальными, техническими, финансовыми и людскими резервами. Указанное подтверждается также тем, что ООО "Мира" бухгалтерские и налоговые обязанности не исполняло, по месту исполнения обязательств и(или) регистрации не находилось, в штатном расписании числится один работник, автотранспортные и иные технические средства отсутствуют, поскольку не отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности.

Кроме того, согласно пояснений данных Здота А.Н. от 07.03.2008г. он являлся руководителем ООО "Мира" в период с 01.06.2004г. по 01.11.2004г., взаимоотношений с ОАО "Куйтун-Леспром" не осуществлял, фактически являлся водителем, инициатором создания общества являлся Лысанов Алексей Владимирович.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что данное пояснение не соответствует требованиям ст. 90 и 99 НК РФ не принимается судом, поскольку такое пояснение относится к иным видам доказательств не запрещенным действующим законодательством, полученным налоговым органом от соответствующих компетентных органов.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "О необоснованности налоговой выгоды" могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств".

Как правильно установил суд первой инстанции ООО "Мира" не имело возможности реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг, а также то, что у него отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Названное обстоятельство свидетельствует, что налогоплательщик вступая в правоотношения с указанным контрагентом не мог не знать об указанных обстоятельствах, в силу чего данные отношения обусловлены не реальной экономической деятельностью, а намерением создания условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем отнесения необоснованных, неподтвержденных затрат при исчислении налога на прибыль и уменьшении налога на добавленную стоимость на неподтвержденные налоговые вычеты.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал, что при вступлении в правоотношения с указанным контрагентом не проявил должной осмотрительности и осторожности, в том числе при в проверке лиц представлявшихся представителями данного контрагента.

Вывод суда о том, что налогоплательщик не представил доказательств наличия экономической целесообразности сделок с выбранным контрагентом, в силу Определения Конституционного суда РФ N 366-О-П от 04.06.2007г. является ошибочным, что, по мнению суда апелляционной инстанции, не привело к принятию судом незаконного решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о правильности доначисления налоговым органом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что размер штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ должен рассчитываться не с доначисленных по результатам выездной проверки сумм, а именно с сумм указанных налогоплательщиком в строке 370 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год, в которой отражается фактическая сумма налога подлежащая уплате (доплате) в бюджет и которая может быть уменьшена на сумму имеющейся переплаты по налогу, судом не принимается, поскольку и налоговый орган, и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу, что размер штрафа по ст. 119 НК РФ подлежит исчислению с фактической суммы налога подлежащей уплате в бюджет за указанный период, а не с суммы указанной налогоплательщиком в налоговой декларации, поданной с нарушением срока ее подачи.

Факта переплаты налогоплательщик не доказал, налоговый орган - не установил.

Нарушений порядка проведения налоговой проверки и процедуры рассмотрения ее результатов судом не установлено.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя в указанной части.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от "05" февраля 2009 года по делу N А19-10215/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.П. Доржиев Е.О. Никифорюк