Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. N 04АП-5796/10

г. Чита

Дело N А58-2974/2010

"30" марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления вынесена 9 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) и Закрытого акционерного общества Акционерная компания "АЛРОСА" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 ноября 2010 года по делу N А58-2974/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества Акционерная компания "АЛРОСА" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным в части решения N08-11/01 от 4 февраля 2010 года, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15.04.2010 N05-22/31/04134 (суд первой инстанции: Бадлуева Е.Б.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хачатрян Н.Р., представителя по доверенности N 19 от 16.02.2010; Семкиной Е.И., представителя по доверенности N 19 от 16.02.2010;

от инспекции - Коробова В.В., представителя по доверенности от 17.01.2011; Гросфельда В.В., представителя по доверенности от 18.01.2011;

установил:

Закрытое акционерное общество Акционерная компания "АЛРОСА", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1021400967092, ИНН 1433000147, (далее - АК "АЛРОСА" ЗАО, Общество, компания) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1041402197781, ИНН 1435155241, (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения N 08-11/01 от 4 февраля 2010 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) N 05-22/31/04134 от 15 апреля 2010 года) в части доначисления и взыскания налогов в общей сумме 238 143 197 руб., в т.ч. налога на прибыль в размере 160 899 433 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 77 243 764 руб.; пени за неполную и несвоевременную уплату налогов (сборов) в размере 23 688 699,26 руб. в том числе: по налогу на прибыль в сумме 12 666 222,26 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 11 022 477 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в размере 1 261 663 руб. (т.23, л.д. 28-29).

Суд первой инстанции решением от 18.11.2010 заявленное требование удовлетворил частично, признав оспариваемое решение инспекции недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 138 937 967 руб. и пени по налогу на прибыль в сумме 11 644 370 руб.

Суд первой инстанции, признавая неправомерным доначисление налога на прибыль организаций и соответствующих пени за его несвоевременную уплату частично, исходил из того, что налогоплательщиком не исчислен и не уплачен налог на прибыль за 2007 год в результате завышения расходов объектов обслуживающих производств и хозяйств, на сумму сверхнормативных расходов в нарушение требований статьи 275.1 Налогового кодекса РФ, находящихся в собственности общества, всего в сумме 34 551 364 руб., налоговым органом налог на прибыль исчислен без учета доначисленных обществу за 2007 год налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в силу подпункта 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме. Взаимоотношения по договору займа не признаются услугой для целей налогообложения (пункт 5 статьи 38 Налогового кодекса РФ), и не являются финансовой услугой. Вместе с тем доходы, полученные организацией в виде процентов по договору займа, в целях главы 21 Налогового кодекса РФ должны учитываться аналогично порядку учета платы за оказанные финансовые услуги по предоставлению займов в денежной форме. В силу требований пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ Обществом пропорция должна быть определена исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Отклонив довод общества об отсутствии расходов по операциям по предоставлению займа, суд признал решение инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость по данному эпизоду правомерным.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции также исходил из необоснованности предъявления заявителем к довычету налога, определенного расчетным путем от стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), а не на основании точного учета конкретных сумм налога.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция и Общество обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

Инспекция просит отменить решение суда в части удовлетворения требований Общества и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция ссылается на принятие судом решения по неправильно установленным юридически значимым обстоятельствам дела и на неверном толковании норм права.

При проверке сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы за 2007 г., подлежащих отражению по строке 200 Приложения N 3 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 год установлено, что компанией неправомерно включены расходы на содержание объектов обслуживающих производств и хозяйств сверх установленных органами местного самоуправления нормативов.

Характер произведенных расходов налогоплательщиком, учтенных в целях налогообложения, позволяет утверждать, что расходы понесены компанией именно на содержание имущества.

В Учетной политике компании для целей налогообложения на 2007 год указано, что к обслуживающим производствам и хозяйствам в целях налогообложения относятся все имущество, полезные свойства которого потребляются Обществом независимо от вещных прав на него (т.е. используемые Обществом как на правах собственника, арендатора и др.). Из смысла статьи 210 Гражданского кодекса РФ следует, что бремя содержания несет собственник имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. В данном случае, бремя содержания несла АК "АЛРОСА" (ЗАО) в соответствии с договорными отношениями.

При наличии в составе АК "АЛРОСА" (ЗАО) структурных подразделений по эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, компания обязана определять налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности, т.е. в соответствии со статьями 315, 275.1 и пунктом 13 статьи 270 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, неправомерно в целях исчисления налога на прибыль организацией учтены расходы на содержание объектов обслуживающих производств и хозяйств сверх установленных органами местного самоуправления нормативов, в нарушение пункта 13 статьи 270, статьи 275.1 Налогового кодекса РФ, сумма убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы, занижена за 2007 год в размере 670414 305 руб.

Инспекцией доказана правомерность применения к спорным правоотношениям в целях налогообложения положений статьи 275.1 Налогового кодекса РФ. По мнению инспекции, ссылка на судебные акты по делам N А58-3682/2006, А58-2054/08 необоснованна, поскольку основания доначисления налога были иные и обстоятельства дел не аналогичны обстоятельствам рассматриваемого дела.

Налоговый орган также указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции о неправомерности невключения инспекцией в расходную часть при исчислении налога на прибыль организаций сумм доначисленных налогов. В соответствии с положениями статей 247, 252, 264 Налогового кодекса РФ уменьшение сумм доходов на установленные расходы является правом, а не обязанностью налогоплательщика, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли. Между тем Обществом расходы в виде доначисленных сумм налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога в налоговой декларации не заявлялись, изменения и дополнения в декларацию не вносились. Следовательно, у инспекции отсутствовали законно установленные возможности сделать предположительные выводы о налоговых обязательствах Общества в части незадекларированных расходов. Кроме того, с учетом порядка вступления в силу решения налогового органа по результатам проверки, датой начисления налогов будет считаться момент вступления в силу решения налогового органа. Учитывая то обстоятельство, что заявителем оспариваются суммы доначисленных по решению налогов, а также наличие у налогоплательщика права на представление уточненной налоговой декларации в порядке статьи 81 Налогового кодекса РФ, его права и законные интересы оспариваемым решением инспекции не нарушены.

Определение суммы НДС для распределения на основании абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ не является основанием для учета их в целях исчисления налога на прибыль; кроме того, НДС по объекту: "г.Мирный. застройка 10 квартала. Православный храм на 400 прихожан. Блок вспомогательного назначения" не мог быть учтен в расходах по налогу на прибыль, поскольку расходы по строительству данного объекта не отвечают критериям, определенным статьей 252 Налогового кодекса РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой инспекцией части, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления и взыскания налогов в общей сумме 99 205 230 руб., в том числе, налог на прибыль организаций в размере 21 961 466 руб., налог на добавленную стоимость в размере 77 243 764 руб.; пени за неполную и несвоевременную уплату налогов (сборов) в размере 12 044 329,26 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 1 021 852,26 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 11 022 477 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в размере 1 261 663 руб., принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Общество в обоснование своей апелляционной жалобы ссылается на то, что обжалуемое решение вынесено судом на основании неправильного применения норм материального и процессуального права.

Судом первой инстанции неправильно истолкованы положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ о порядке определения пропорции для распределения налога на добавленную стоимость.

Пропорция для распределения НДС определяется: только в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг); исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг); и в том случае, если приобретенные товары (работы, услуги), используются одновременно для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

Правильность указанного толкования нормы пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ по вопросу учета для определения пропорции только выручки от реализации товаров (работ, услуг) подтверждается как разъяснениями Минфина России в письме от 3 августа 2010 N 03-07-11/339, так и судебной практикой.

Проценты по выданным займам не могут учитываться при определении пропорции для распределения НДС, так как не являются стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг).

Судом необоснованно не принято во внимание, что у Общества отсутствуют расходы на приобретение товаров (работ, услуг), связанные с операциями по выдаче займов.

Налоговый орган и суд необоснованно указывают, что согласно Учетной политике общества определение направления использования ресурсов зависит от вида деятельности, осуществляемого структурным подразделением. При этом подразделения Группы II распределяют по пропорции НДС по всем приобретенным товарам (услугам, работам).

Суд необоснованно указал на предоставление займов несколькими структурными подразделениями "Управление АК" и "Управлением ГБ".

Операции по выдаче займов и их учет осуществляются только структурным подразделением Общества "Управление АК", которое относится к подразделениям Группы II.

В данном подразделении был организован раздельный учет "входящего" НДС. Данные по раздельному учету НДС в 2007 и 2008 году подтверждают как факт ведения такого учета, так и отсутствие для операций по выдаче займов расходов на приобретение товаров (работ, услуг), а, следовательно, и сумм входящего НДС по указанным операциям. Отсутствие расходов на приобретение товаров (работ, услуг), связанных с осуществлением данной операции, подтверждается и представленными в материалы дела Справками по корсчетам 58-311, 58-322, 58-323, 58-334 за 2007-2008 годы.

Таким образом, представленные документы подтверждают возможность точно установить как при первоначальном оприходовании, так и при дальнейшем использовании, какие из приобретенных товаров (работ, услуг) связаны с операциями по выдаче займов, а также фактическое отсутствие у общества таких затрат.

Инспекцией же ни в оспариваемом Решении, ни в отзыве не указано, какие именно приобретенные товары (работы, услуги) использовались или могли использоваться для осуществления операций по выдаче займов.

Кроме того, План счетов бухгалтерского учета не предусматривает корреспонденции счета 58-3 "Предоставленные займы" со счетом 26 "Общехозяйственные расходы". Это означает, что общехозяйственные расходы не могут быть включены в расходы, связанные с выдачей займов, т.е. они не относятся к необлагаемому обороту.

Следовательно, вывод Инспекции о неправильным расчете единой пропорции, применяемой для распределения НДС, и доначисление НДС в сумме 30 562113 руб., пени в сумме 4 024 486 руб., а также привлечение к ответственности в виде штрафа согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 1 180 995 руб. является необоснованным и незаконным.

Судом первой инстанции при вынесении решения не принято во внимание то обстоятельство, что Общество применяло вычет по НДС только по товарам, используемым в облагаемых НДС операциях, неправильно применена норма права в связи с ее неправильным истолкованием.

По настоящему делу судом первой инстанции было установлено, что спорные товары были полностью использованы при осуществлении облагаемых НДС операций. В соответствии с Учетной политикой Общества на 2007, 2008 годы в момент получения товара осуществляется распределение суммы НДС, полученной от поставщиков: одна часть принимается к вычету, оставшаяся - включается в стоимость приобретенных материалов и оборудования. Таким образом, НДС по товарно-материальным ценностям в момент оприходования принимается к вычету только в части. При этом в периоде оприходования вычет по этим товарам был применен частично из-за отсутствия информации о том, будут ли эти товары использованы в облагаемой НДС деятельности полностью или частично. В спорном периоде ранее оприходованные товары были использованы при осуществлении облагаемых операций полностью. В связи с этим ранее непринятая к вычету сумма учтена в составе налоговых вычетов спорного периода. В спорном периоде материалы, по которым был применен такой частичный вычет, были отпущены в Нюрбинский ГОК, который осуществлял только облагаемые НДС операции. Отклонение стоимости материальных ценностей - это отложенный НДС, предъявленный поставщиком и не принятый к вычету в связи с отсутствием оснований для вычета на дату их оприходования.

По мнению заявителя, при таких обстоятельствах подлежали применению положения абзаца 3 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

Суд ошибочно применил иную норму, указав, что, если на момент оприходования нельзя определить, будут ли материалы полностью использованы при осуществлении облагаемых НДС операций или нет, то подлежит применению абз. 4-5 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ. Этот вывод не соответствует содержанию примененной судом нормы.

При этом абзац 3 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ содержит специальное правило, предусматривающее полный вычет НДС по товарам, целиком (а не частично) использованным в облагаемых операциях.

Суд необоснованно указал на применение Обществом расчетного метода определения суммы вычета.

Расчет, законность которого отрицает суд, призван установить, какая сумма налога была ранее принята к вычету при оприходовании, для того чтобы исключить ее повторный вычет в декларации того периода, в котором спорные товары были использованы при осуществлении облагаемых НДС операций. Этот расчет базируется на показателях конкретных счетов-фактур, представленных в реестрах УМТС за январь-август 2007 г., 2008 г., с одной стороны, и первичных документов, оформляющих отпуск материалов в Нюрбинский ГОК, с другой стороны. Претензий к первичным документам, на основании которых товар был оприходован, налоговый орган в оспариваемом решении не предъявил.

В счетах-фактурах указано общее количество материалов определенного вида, из которых только часть впоследствии была отпущена в Нюрбинский ГОК. Поэтому, к переданным материалам имеет отношение не весь НДС, указанный в соответствующей строке счета-фактуры, а только часть.

При этом Общество имеет все возможности точно определить сумму вычета: в счете-фактуре указана ставка НДС по материалам и цена за единицу. Поэтому, умножив количество отпущенных в Нюрбинский ГОК материалов, на указанные в счете-фактуре стоимость и ставку, можно получить достоверную информацию о сумме НДС, приходящейся на материалы, отпущенные в Нюрбинский ГОК.

Указанные выше арифметические действия, безусловно, являются "расчетом", однако каждый из показателей этого расчета основывается на документально фактических данных, а не на каких-либо условных показателях. Поэтому, вывод суда о том, что сумма вычета не была определена "на основе точного учета конкретных сумм налога", является ошибочным.

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что вычеты применялись на основании авизо и счета структурного подразделения, а не счетов-фактур сторонних организаций. Авизо, счет УМТС, реестр, составленные структурным подразделением, не являются основаниями для вычета. Сведения в них включены на основании данных счетов-фактур.

Судом первой инстанции не была дана оценка расчетам расхождений сумм невозмещенного НДС, представленным налоговым органом. Из решения не следует, какие именно цифровые показатели были использованы для расчета при получении итоговых данных, отраженных в сравнительной таблице. Кроме того, таблица расхождений не приведена в акте проверки, справке по результатам дополнительных мероприятий, что лишило общество возможности представить объяснения по расчету и свидетельствует о наличии оснований для отмены решения инспекции по пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

Общество в апелляционной жалобе и дополнительных письменных пояснениях указывает на наличие судебной практики, подтверждающей доводы заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дополнительно Инспекция указывает на то, что Общество, указав во вводной и резолютивной частях апелляционной жалобы на несогласие с решением суда в части отказа в удовлетворении требований по налогу на прибыль в размере 21 961 466 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 1 021 852,26 руб., не привело оснований несогласия со ссылкой на нормы права, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 21.02.2011.

Представители Инспекции в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержали, доводы апелляционной жалобы Общества оспорили по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители Общества в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержали, доводы апелляционной жалобы Инспекции оспорили по мотивам, изложенным в отзыве. Представители пояснили, что Обществом оспаривается решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции в отношении доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и санкций по нему, доводов о несогласии с решением суда в части отказа в удовлетворении требований по налогу на прибыль, соответствующих пени по налогу на прибыль, заявителем не приводится.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, письменных пояснений, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения начальника Инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 17.04.2009 N 08/4 проведена выездная налоговая проверка Общества (с филиалами и обособленными структурными подразделениями) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 17.06.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 14.10.2009 N 08-11/08 (т.2, 3). Копия акта выездной налоговой проверки вручена уполномоченному представителю Общества 21.10.2009.

Обществом представлены возражения 23.11.2009 (входящий N 4969) на акт выездной налоговой проверки (т.3, л.д. 98-150).

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 12.11.2009 N 08-11/7333 получено Обществом 17.11.2009 (т.25, л.д. 141). Налоговым органом 26.11.2009 в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика рассмотрены материалы налоговой проверки, протокол от 26.11.2009 N 93 (т.25, л.д. 142-150); 26.11.2009 по итогам рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств налоговым органом вынесены решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 08-11/25, которое вручено уполномоченному представителю Общества 26.11.2009, решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки N 08-11/26 (т.3, л.д. 154-160, т.25, л.д. 151).

24 декабря 2009 года справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля вручена Обществу (т.3, л.д. 162-170).

Налоговый орган извещением от 22.12.2009 N 08-11/8031 уведомил Общество о рассмотрении материалов проверки 25.12.2009 в 16 час.00 мин. (т.25, л.д. 152) Обществом заявлено ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки до 25.01.2010 для ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, подготовки письменных возражений. Налоговым органом ходатайство удовлетворено, 25.12.2009 вынесено решение N 08-11/27 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 25.01.2010 в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения (т.25, л.д. 153-155).

Обществом представлены возражения на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.01.2010 (т.3, л.д. 171-188).

25 января 2010 года налоговым органом в присутствии уполномоченных представителей Общества рассмотрены материалы проверки, материалы дополнительных мероприятий, составлен протокол рассмотрения материалов дела от 25.01.2010 N 3 (т.25, л.д. 156-162). Уведомлением от 01.02.2010 N 08-11/0492, врученным представителю по доверенности 01.02.2010, Общество извещено о назначении рассмотрения материалов проверки на 04.02.2010 на 15 час. 00 мин. (т.25, л.д. 166). Заявлением от 03.02.2010 общество уведомило инспекцию о возможности рассмотрения материалов проверки без участия представителей общества и вручении решения представителю по доверенности (т.25, л.д. 163).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 04.02.2010 N 08-11/01 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 302 395 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 28 589 руб., налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 87 182 руб.

Обществу решением доначислена к уплате в бюджет (уменьшено возмещение из бюджета) сумма налогов в размере 251 226 374 руб., в том числе, налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 46 450 060 руб., налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ в размере 125 057 855 руб., налог на добавленную стоимость в размере 77 868 644 руб., налог на добычу полезных ископаемых в виде природных алмазов в размере 1 537 446 руб., налог на добычу общераспространенных полезных ископаемых в размере 169 422 руб., единый социальный налог в размере 142947 руб.

Пунктом 2 решения Обществу предложено уплатить пени по налогам в размере 23789 595,26 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций в размере 12 666 222,26 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 11 099 083 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в виде природных алмазов в размере 3 598 руб., по налогу на добычу общераспространенных полезных ископаемых в размере 17 460 руб., по единому социальному налогу в размере 3 232 руб., а также штрафы в размере 1 418 166 руб. (т.4,5, л.д.1-142).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), решением которого N 05-22/31/04134 от 15.04.2010 в решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 04.02.2010 N 08-11/01 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" внесены изменения в мотивировочную и резолютивную части решения, отменены пени в размере 3232 рубля, штраф в размере 28 589 руб. по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования, отменен налог на добычу полезных ископаемых (природных алмазов) за июнь 2007 года в размере 794 106 руб., за январь 2008 года в размере 79 924 руб., за февраль 2008 года в размере 323 101 руб., за апрель 2008 года в размере 70 908 руб., за июнь 2008 года в размере 269 407 руб., соответствующие пени в размере 3598 руб., а также штраф в размере 64620 руб.

Общество, не согласившись частично с решением инспекции с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального права.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для признания решения Инспекции недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций и соответствующих пени за его неуплату, исходя из следующего.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции, в ходе проверки инспекцией установлено: АК "АЛРОСА" (ЗАО) является градообразующей организацией, приказом от 05 мая 2009 года подтверждается статус градообразующей организации в г. Мирный в 2007 - 2008 годах. Администрациями Муниципального образования "Мирнинский район", "Город Мирный", "Город Ленск", а также администрациями муниципальных образований г. Удачного и пгт. Айхал утверждены нормативы затрат на содержание жилого фонда, общежитий, детских дошкольных учреждений и объектов жилищно-коммунального хозяйства на 2007 год (т. 11, т. 12). Обществом сумма доходов и расходов на содержание жилищного фонда и детских дошкольных учреждений (в части УЖКХ, ПТВС, АГОК и УГОК) определяется в составе выручки и расходов обслуживающих производств и хозяйств и соответственно учитываются расходы в размере фактических расходов. При проверке сумм убытков установлено, что налогоплательщик в 2007 году учитывал для целей налогообложения расходы в сумме 670 414 305 руб. по содержанию жилого фонда и детских дошкольных учреждений, в том числе, по Управлению ЖКХ - расходы по объектам жилого фонда в размере 564 407 465 руб., по Предприятию тепло-водоснабжения - расходы по детским дошкольным учреждениям в размере 80 180 413 руб., по Айхальскому ГОКу - расходы по детским дошкольным учреждениям в размере 16 633 247 руб., по Удачнинскому ГОКу расходы по детским дошкольным учреждениям в размере 9 193 180 руб. В нарушение пункта 13 статьи 270, статьи 275.1 Налогового кодекса РФ Общество в 2007 году учитывало указанные расходы по содержанию жилого фонда и детских дошкольных учреждений в полном объеме для целей налогообложения; наличие подрядных отношений с местными администрациями не влияет на квалификацию спорных расходов в качестве расходов от деятельности ОПХ, подлежащих налогообложению в порядке статьи 275.1 Налогового кодекса РФ; проверкой доначислен налог на прибыль организаций в размере 160 899 433 руб., начислены пени в сумме 12 666 222 руб.

Как следует из решения суда первой инстанции, суд удовлетворил требования Общества в части доначисления налога на прибыль в сумме 138 937 967 руб., а также пени в размере 11 644 370 руб. (на сумму налога на прибыль 138 937 967 руб.), исходя из следующего:

-расходы Общества в сумме 526 450 076 руб. по объектам жилого фонда и детских дошкольных учреждений, относящихся к муниципальной собственности, правомерно в полном объемы учтены для целей налогообложения в силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ. Следовательно, доначисление налога на прибыль в сумме 126 348 069 руб. и пени в сумме 11 050 084 руб. является неправомерным;

-расходы по объектам, принадлежащим Обществу на праве собственности, в размере 143 964 016 руб. не подлежат учету при налогообложении прибыли в силу статьи 275.1 Налогового кодекса РФ. Однако Инспекцией неправомерно исчислен налог на прибыль за 2007 г. в сумме 12 589 898 руб. и пени в сумме 593 529 руб. без учета в составе расходов доначисленных за 2007 год налогов.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции правомерными, основанными на правильном применении норм права и установленных по делу обстоятельствах, в связи с чем доводы апелляционной жалобы инспекции подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 275.1 Налогового кодекса РФ предусмотрены особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, которые предусматривают, что налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Для целей настоящей главы к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N 815-О-П предусмотрено, что налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств (это подсобные хозяйства, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам), определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

В абзаце 10 статьи 275.1 Налогового кодекса РФ содержатся специальные нормы, закрепляющие порядок признания для целей налогообложения расходов (убытков), понесенных градообразующими организациями в связи с указанной деятельностью.

Таким образом, в статье 275.1 Налогового кодекса РФ установлены два различных порядка признания для целей налогообложения расходов (убытков), понесенных в связи с деятельностью, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств. Подобные объекты недвижимости, входящие в имущество градообразующих организаций, жизненно необходимы для региона как объекты, которые используются не только в интересах работников этих организаций, но и в подлежащих защите со стороны государства интересах населения региона в целом; отношения, связанные с обеспечением функционирования и сохранения целевого назначения таких объектов, носят публично-правовой характер (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.05.2000 N 8-П).

Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что даже для названных градообразующих организаций положения абзаца десятого статьи 275.1 Налогового кодекса РФ в их конституционно-правовом истолковании не требуют - при отсутствии утвержденных органами местного самоуправления нормативов на содержание объектов обслуживающих производств и хозяйств и порядка определения расходов на содержание этих объектов, действующего для аналогичных объектов, находящихся на территории муниципального образования и подведомственных органу местного самоуправления, - применения градообразующими организациями при принятии ими для целей налогообложения фактически осуществленных расходов на содержание указанных объектов положений абзацев пятого - восьмого статьи 275.1 Налогового кодекса РФ и соблюдения условий, предусмотренных для организаций, не являющихся градообразующими.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Обществом правомерно приняты в полном объеме для целей налогообложения расходы на содержание объектов жилого фонда и детских дошкольных учреждений, находящихся в муниципальной собственности. При квалификации указанных расходов в качестве расходов на содержание объектов обслуживающих производств и хозяйств Инспекцией ошибочно применены положения статьи 275.1 Налогового кодекса РФ.

Обязательным условием признания подразделений, осуществляющими деятельность, связанную с использованием обслуживающих производств и хозяйств является то, что указанные объекты должны принадлежать налогоплательщику.

Обязанность по содержанию имущества в силу статьи 210 Гражданского кодекса РФ возложена на его собственника.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с Постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 8 мая 1997 года N 182 "О передаче объектов государственной собственности Республики Саха (Якутия), находящейся в аренде у акционерной компании "Алмазы России-Саха" (закрытое акционерное общество), в муниципальную собственность г. Мирного и Ленского улуса" была предусмотрена передача основных фондов жилищно-коммунального хозяйства и детских дошкольных учреждений, арендованных АК "АЛРОСА" по договору с Правительством Республики Саха (Якутия) от 19 января 1993 года, из государственной собственности Республики Саха (Якутия) в муниципальную собственность г. Мирного и Ленского улуса. Постановлением поручено администрации г. Мирного и Ленского улуса заключить с АК "АЛРОСА" соответствующие договоры, в соответствии с которыми финансирование содержания передаваемых объектов осуществляется АК "АЛРОСА" (т.10, л.д.21-23).

Во исполнение Постановления Правительства Республики Саха (Якутия) от 8 мая 1997 года N 182 и согласно протоколу совещания по передаче жилищно-коммунального хозяйства и объектов соцкультбыта в муниципальную собственность г. Мирного от 13.10.1997 между Администрацией Мирнинского района и АК "АЛРОСА" был заключен генеральный договор от 31.08.1998. Постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 08.05.2003 N 296 "О безвозмездной передаче объектов государственной собственности Республики Саха (Якутия) в муниципальную собственность муниципальному образованию "Мирнинский район" Республики Саха (Якутия)" главе муниципального образования "Мирнинский район" было поручено заключить с АК "АЛРОСА" соглашение об условиях содержания и финансирования жилищного фонда, переданного в муниципальную собственность. Аналогичное поручение было дано главе муниципального района "Ленский район" постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 24.04.2003 N 253 "О безвозмездной передаче объектов государственной собственности Республики Саха (Якутия) в муниципальную собственность муниципальному образованию "Ленский район".

В налоговый период 2007 год действовал генеральный договор от 31.08.1998, в соответствии с которым работы по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства, переданных в муниципальную собственность г. Мирного, производятся жилищно-эксплуатационными службами общества по договорам подряда, заключаемым последними с администрацией г. Мирного, при этом на общество возлагается обязанность финансирования проводимых ею подрядных работ независимо от решения администрацией вопроса о финансировании затрат; согласно статье 2.1. данного генерального договора работы по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства, переданных в муниципальную собственность, производятся АК "АЛРОСА" по договорам подряда, заключаемым с администрацией Мирнинского улуса; дополнительное соглашение к генеральному договору от 1.06.2000 N 41/2000, по которому АК "АЛРОСА" несет обязательства по исполнению и финансированию работ в отношении объектов жилфонда до 2008 г.; заключены Соглашение "О порядке и условиях содержания объектов жилищно-коммунального хозяйства Муниципального образования "Мирнинский район Республики Саха (Якутия)" с Муниципальным образованием "Мирнинский район" и Договор N 99 от 19 августа 2003 года с администрацией Ленского улуса. В отношении детских дошкольных учреждений между обществом и администрацией Мирнинского улуса 03.08.2007 заключен договор N106/07 аренды зданий детских садов, являющихся муниципальной собственностью МО "Мирнинский район" РС(Я), срок действия договора с 01.01.2007 до 31.12.2011, договор зарегистрирован в Управлении ФРС по РС(Я) 02.09.2007; действовали договоры аренды детских дошкольных учреждений от 05.01.2000 года N 9/2000 - 18/2000, договоры аренды детского дошкольного учреждения от 27.12.2002 N60/А/02, N61/А/02, N62/А/02, N63/А/02, N64/А/02, договоры на право безвозмездного пользования детскими дошкольными учреждениями в г.Удачный, договоры аренды детских дошкольных учреждений в п.Айхал.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что по правовой природе эти договоры относятся к смешанным договорам подряда и оказания услуг. Заказчиком работ и услуг выступают администрации муниципальных образований, а исполнителем - общество.

Как следует из письма администрации Муниципального образования "Мирнинский район" от 11.11.2009 N 21006, представленного с возражениями на акт проверки, администрация как заказчик подтверждает факт выполнения Обществом в 2007 году работ по обслуживанию муниципального жилого фонда и детских дошкольных учреждений и отсутствия претензий к качеству выполненных работ, а также указывает, что оплата работ была произведена путем непосредственного зачисления на счета общества от жильцов средства оплаты за коммунальные услуги и платы за наем помещений, а также родительских взносов (т.10, л.д. 1-2).

Таким образом, муниципальный жилой фонд и детские дошкольные учреждения не могут являться объектами обслуживающих производств и хозяйств Общества, так как в действительности содержание жилфонда и детских дошкольных учреждений осуществляли муниципальные образования, а Общество оказывало услуги (работы) по обслуживанию данных объектов по заказу муниципальных образований.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно учел судебные акты, принятые по спорам Общества и Инспекции по вопросу применения положений ст. 275.1 Налогового кодекса РФ в отношении произведенных Обществом расходов по содержанию муниципального жилфонда и детских дошкольных учреждений по делам N А58-3682/2006, А58-2054/08 (т.19, л.д. 1-12, 25-34).

В соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11.04.2008, постановлением Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.12.2008 по делу N А58-3682/2006 установлено, что существом отношений между Обществом и районными администрациями по поводу объектов жилого фонда и детских дошкольных учреждений, в силу Постановления Правительства РС(Я) и заключенных договоров является выполнение по поручению муниципальных образований Обществом соответствующих работ (услуг): поддержание технического состояния зданий путем производства ремонтных работ и обеспечение коммунальными услугами, а также обеспечение функционирования детских дошкольных учреждений по их прямому назначению.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно - Сибирского округа от 20.01.2010 по делу N А58-2054/08 установлено: выполненные Обществом работы (услуги) на объектах жилого фонда и детских дошкольных учреждений являются обычными работами (услугами), выполнившимися для сторонних заказчиков; Обществом правомерно приняты для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов в порядке, предусмотренном статьями 253-264 НК РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал, что Обществом работы (услуги) на объектах жилого фонда и детских дошкольных учреждений, относящихся к муниципальной собственности Мирнинского района, осуществлены как обычные работы (услуги), на основании гражданско-правовых договоров подряда, аренды.

В силу положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; доказательства необоснованности расходов при выполнении работ по эксплуатации, обслуживанию и ремонту объектов муниципальной собственности (жилого и нежилого фонда, инженерного оборудования и сетей), содержанию арендуемых детских дошкольных учреждений налоговым органом при проверке не установлены, в суд не представлены.

Как следует из материалов дела, Общество в пояснениях от 06.09.2010 (т.22, л.д.61-64), подтверждая факт принадлежности на праве собственности жилого фонда, нахождения на балансе детских дошкольных учреждений (т.22, л.д. 66-108), указало, что фактический размер расходов на содержание жилищного фонда, принадлежащего Обществу на праве собственности, рассчитан исходя из доли площади собственных объектов к общей площади обслуживаемого жилищного фонда, расчет площади объектов жилого фонда, находившихся на балансе УЖКХ в 2007 году, фактический размер расходов по детским дошкольным учреждениям, принадлежащих Обществу на праве собственности, рассчитан исходя из количества мест (дето/дни); порядок определения расходов (по жилому фонду исходя из площади, а по детским дошкольным учреждениям - дето/дни) соответствует и применяемому муниципальными образованиями порядку определения нормативов затрат на содержание жилищного фонда и детских дошкольных учреждений.

Согласно утвержденным органами местного самоуправления нормативам затраты УЖКХ по собственным объектам жилищного фонда составляют 714 557 045 руб., фактические расходы в 2007 году составили 839 834 056 руб., превышение фактических расходов по сравнению с нормативными по объектам жилфонда, находящегося на балансе УЖКХ, составило 125 277 011 руб. Согласно утвержденным органами местного самоуправления нормативам затраты АГОК и ПТВС по собственным детским дошкольным учреждениям составляют 51 241 793 руб., фактические расходы в 2007 году составили 69928 798 руб., превышение фактических расходов по сравнению с нормативными по детским дошкольным учреждениям, находящимся на балансе АГОК и ПТВС, составило 18687 005 руб. Порядок расчета затрат по нормативам, утвержденным органами местного самоуправления, был предметом проверки, правильность расчета подтверждена налоговым органом в решении (л.д. 45-46, т. 4 ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество признало, что в общей сумме спорных расходов в размере 670 414 305 руб. расходы по объектам, принадлежащим Обществу на праве собственности, составляют 143 964 016 руб., а по муниципальным объектам - 526 450 076 руб. Налоговый орган возражений против расчетов не привел.

Согласно расчету налога на прибыль на сумму расходов сверх норматива и не уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль налог на прибыль за 2007 год составил 34 551364 руб. ( в т.ч. в федеральный бюджет 9 357 661 руб., в региональный бюджет 25 193 703 руб.), сумма пени, приходящаяся на исчисленную сумму налога на прибыль, составила 1 615 381 руб. (в т.ч. в федеральный бюджет - 198 858,31 руб., в региональный бюджет - 1 416 522,6 руб.) (т.22).

Обществом не оспаривался расчет налога на прибыль в сумме 34 551 364 руб., подлежащего начислению на сумму расходов сверх норматива и не уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль налог на прибыль за 2007 год, пени в сумме 1 615 381 руб. за просрочку уплаты налога на прибыль в указанной сумме. Не приведено таких доводов и в апелляционной жалобе Общества.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерности невключения инспекцией в расходную часть при исчислении налога на прибыль сумм доначисленных налогов, исходя из следующего.

В суде первой инстанции Общество, указывая на неправомерность решения инспекции по указанным основаниям, ссылалось на необходимость учета доначисленных оспариваемым решением налогов в общей сумме 78 181 013 руб. (налога на добавленную стоимость в сумме 77 868 644 руб., единого социального налога в сумме 142 947 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 169 422 руб.).

Налоговым органом в материалы дела представлен расчет налога на прибыль с учетом включения в расходы доначисленных за 2007 год налогов, в том числе налога на добавленную стоимость в сумме 52 145 539 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 169 422 руб., единого социального налога в сумме 142 947 руб., в размере 12 589 898 руб., составлен расчет пени на указанную сумму налога 1 021 852 руб. 20 коп. (т.22).

Суд первой инстанции, согласившись с позицией Общества, принял во внимание расчет доначисленных налогов, с учетом расчета налогового органа доначисленных сумм НДС в разрезе эпизодов по решению инспекции в сумме 52 145 539 руб. (т.22, л.д. 146).

Суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы Инспекции в рассматриваемой части необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса РФ определено, что датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов).

Следовательно, посчитав, что в 2007 году Общество должно было уплатить налоги в большом размере, Инспекция должна была учесть их в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при определении суммы налога на прибыль, подлежащей уплате по результатам проверки.

В соответствии со статьей 30 Налогового кодекса РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

Согласно статье 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (статья 89 Кодекса). В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.07.2004 N 14-П1, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, при проведении проверки налоговая инспекция должна установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика.

Исчислив налог на прибыль по результатам выездной проверки только с доходов и без учета расходов, Инспекция нарушила положения пункта 1 статьи 274, статьи 247 Налогового кодекса РФ, т.к. прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

При этом непредставление уточненных налоговых деклараций не освобождает Инспекцию от обязанности учесть доначисленные налоги при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Начисленные Инспекцией в ходе проверки налоги не требуют дополнительного подтверждения и декларирования налогоплательщиком, следовательно, суммы данных налогов должны были быть учтены инспекцией при исчислении налогооблагаемой базы независимо от представления Обществом уточненной налоговой декларации. По этим же основаниям подлежит отклонению ссылка инспекции на возможность учета в качестве даты начисления налога даты вступления в законную силу решения налогового органа.

То обстоятельство, что Общество выражало свое несогласие с выводами Инспекции о неправильном исчислении налога на добавленную стоимость, не влияют на обязанность налогового органа определить действительную обязанность Общества по уплате налога на прибыль. Более того, Обществом при предоставлении возражений на акт проверки не оспаривались суммы доначисленного по результатам выездной налоговой проверки единого социального налога и налога на добычу полезных ископаемых.

Довод Инспекции, приведенный в апелляционной жалобе, об отсутствии оснований для учета в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумм доначисленного налога на добавленную стоимость, не основан на нормах права.

Пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ устанавливает, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Налоговый орган ни в ходе проведения проверки, ни при рассмотрении возражений не оспаривал, что стоимость ТМЦ не подлежит учету для целей налогообложения и не соответствует требованиям статьи 252 Налогового кодекса РФ. Исходя из вышеизложенного и на основании пунктов 1,2,4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы НДС, доначисленные налоговым органом, подлежали учету при определении недоимки по налогу на прибыль за 2007 год.

При этом довод Инспекции в апелляционной жалобе о том, что налог на добавленную стоимость, доначисленный по объекту: "г.Мирный. застройка 10 квартала. Православный храм на 400 прихожан. Блок вспомогательного назначения" не мог быть учтен в расходах по налогу на прибыль, подлежит отклонению. Как следует из решения суда и указано выше, судом первой инстанции при исчислении налога на прибыль сумма доначисленного налога на добавленную стоимость принята в размере в сумме 52 145 539 руб., что соответствует доначислениям за 2007 год по эпизодам определения пропорции для распределения НДС (проценты по займам) и вычетов по НДС при передаче ТМЦ в Нюрбинский ГОК, и не включает в себя доначисления НДС по указанному в апелляционной жалобе объекту.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о несоответствии оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 138 937 967 руб., пеней в размере 11 644 370 руб., и наличии оснований для удовлетворения требований Общества в части. Доводы апелляционной жалобы Инспекции не опровергают правильных выводов суда первой инстанции и подлежат отклонению. В апелляционной жалобе Общества содержится требование об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании решения инспекции недействительным по налогу на прибыль и пени по нему. Между тем Обществом каких-либо доводов о несогласии с решением суда в данной части не приводится, что подтверждено представителями в судебном заседании. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания выводов суда первой инстанции, послуживших основанием для отказа в удовлетворении требований в части доначислений по налогу на прибыль и пени, необоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций правомерными, основанными на правильном применении норм материального права и установленных по делу обстоятельствах.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, налоговым органом установлено, что Обществом осуществлялись не подлежащие налогообложению операции по выдаче процентных займов в денежной форме, и в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, проценты по указанным займам не учтены в общей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), при расчете единой пропорции применяемой для распределения налога на добавленную стоимость. В связи с этим налоговый орган признал завышение суммы налога на добавленную стоимость, подлежащего к налоговым вычетам в результате неправильного определения единой пропорции.

Из материалов дела видно, что Общество в 2007 году осуществляло операции по предоставлению процентных займов в денежной форме, сумма начисленных процентов по выданным займам составила 475 734 210 руб., в том числе в январе - 25 312 276,70 руб., в феврале - 22 438 328,35 руб., в марте - 27 728 650,06 руб., в апреле - 33 163 096,75 руб., в мае - 34 187 042,51 руб., в июне - 33 579 909,35 руб., в июле - 35 951 325,69 руб., в августе - 47 629 319,41 руб., в сентябре - 36 627 625,84 руб., в октябре - 44 940 255,09 руб., в ноябре - 73 144 336,26 руб., в декабре - 61 032 044,40 руб.

Обществом факт предоставления займов в денежной форме, размер процентов не оспариваются.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, используемых налогоплательщиком для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Порядок ведения раздельного учета и определения стоимости услуги по выдаче займа налогоплательщик должен прописать в учетной политике.

В учетной политике Обществом предоставление займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме включено в пункт 4.1.4. "Операции, не облагаемые НДС (освобождаемые от налогообложения)".

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в целях главы 21 Налогового кодекса РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ.

В пункте 3 статьи 39 Кодекса перечислены следующие операции, не признаваемые реализацией: 1) операции, связанные с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики); 2) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации; 3) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью; 4) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов); 5) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками; 6) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества; 7) передача жилых помещений физическим лицам в домах государственного или муниципального жилищного фонда при проведении приватизации; 8) изъятие имущества путем конфискации, наследование имущества, а также обращение в собственность иных лиц бесхозяйных и брошенных вещей, бесхозяйных животных, находки, клада в соответствии с нормами ГК РФ; 9) иные операции в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в спорный период) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что взаимоотношения по договору займа не признаются услугой и не являются финансовой услугой.

Вместе с тем суд первой инстанции исходил из того, что доходы, полученные организацией в виде процентов по договору займа, в целях главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Кодекса должны учитываться аналогично порядку учета платы за оказанные финансовые услуги по предоставлению займов в денежной форме. Суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с данным выводом.

В соответствии с абзацем 5 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В данной норме не предусмотрены критерии по включению или не включению операций в общую стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) в зависимости от наличия либо отсутствия в бухгалтерском учете расходов, связанных с указанными операциями. Доводы апелляционной жалобы Общества об отсутствии расходов по операциям выдачи займов и взаимосвязи данного факта с расчетом пропорции судом во внимание не принимаются.

Общество является налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые, так и не облагаемые НДС операции (в том числе предоставление процентных займов в денежной форме). В целях реализации раздельного учета АК "АЛРОСА" (ЗАО) предусмотрело в Учетной политике единый порядок учета налога на добавленную стоимость, предъявленного поставщиками (подрядчиками).

Согласно подпункту 5 пункта 4.3.4.1. порядок учета "входящего" НДС по приобретенным Обществом ресурсам (материально-производственным запасам, основным средствам, нематериальным активам, работам, услугам), т.е. порядок его включения в стоимость ресурсов, предъявления к вычету из бюджета или распределения на основе единой пропорции, определяется на дату первоначального определения направления использования указанных ресурсов. Первоначальное определение направления использования ресурсов осуществляется на дату их оприходования на баланс Общества (т.е. на баланс структурного подразделения) и зависит от вида деятельности, осуществляемого структурным подразделением.

Подпунктами 6 и 7 пункта 4.3.4.1. Учетной политики на 2007 год установлено разделение структурных подразделений компании на 3 группы и порядок учета ими полученного от поставщиков налога на добавленную стоимость: I группа - структурные подразделения, осуществляющие только облагаемую НДС деятельность, подразделения этой группы при первоначальном оприходовании приобретенных у третьих лиц ресурсов "входящий" НДС в полном размере принимают к вычету, II группа - структурные подразделения, осуществляющие как облагаемую, так и необлагаемую НДС деятельность), подразделения этой группы при первоначальном оприходовании приобретенных у третьих лиц ресурсов "входящий" НДС распределяют на основе рассчитанной единой пропорции: часть "входящего" НДС принимается к вычету, при этом в книгу покупок структурного подразделения вносятся соответствующие записи на основании выставленных счетов-фактур; другая часть "входящего" НДС включается в стоимость приобретенных ресурсов; III группа - структурные подразделения, осуществляющие только необлагаемую НДС деятельность.

Проверкой пересчитанная "единая пропорция" применена только ко II группе структурных подразделений Компании, т.е. к той части налога, предъявленного продавцами товаров (работ, услуг), которая относится как к облагаемым, так и необлагаемым налогом операциям.

Установить, в каких конкретно операциях (облагаемых или необлагаемых) будут участвовать данные полученные товары (работы, услуги) на момент первоначального оприходования невозможно, то есть невозможно точно установить какие из полученных товаров (работ, услуг) после оприходования будут впоследствии связаны с операциями по выдаче займов в денежной форме. Доводы апелляционной жалобы Общества о ведении раздельного учета "входящего" НДС в подразделении "Управление АК" не опровергают данный вывод суда.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в силу требований пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ Обществом пропорция должна быть определена исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Доводы апелляционной жалобы Общества по данному эпизоду не опровергают правильных выводов суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению. Ссылки заявителя на судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку обстоятельства дел не являются аналогичными обстоятельствам по рассматриваемому делу.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, при проверке налоговым органом установлено завышение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за январь-август 2007 года в размере 27 488 433 руб., за 2008 год в размере 19 193 218 руб. 25

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в адрес подразделения Общества - Нюрбинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) иными подразделениями Общества, а именно Накынским и Ленским ОУМТС АК "АЛРОСА" (ЗАО) выписываются авизо, согласно которым, в том числе, передается НДС, накопленный на счете 16 "Отклонение в стоимости материальных ценностей". На основании авизо в 2007 году, и счетов-фактур подразделений в 2008 году Нюрбинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) принимает к вычету НДС, накопленный на счете 16 "Отклонение в стоимости материальных ценностей", осуществляя записи в книге покупок.

Обществом предъявлен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в январе-августе 2007 года в размере 27488433 руб., в 2008 году в размере 19193218 руб., на основании счетов и авизо, выписанных структурными подразделениями Общества - Накынским и Ленским отделениями Управления материально-технического снабжения на отклонение в стоимости товарно-материальных ценностей (ТМЦ), горюче-смазочных материалов (ГСМ), оборудования в части ранее невозмещенной разницы по НДС.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Следовательно, суд первой инстанции правильно исходил из того, Кодекс, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:

1) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению НДС;

2) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению по НДС;

3) товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по НДС.

Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от особенностей деятельности конкретного налогоплательщика. При этом третья группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых двух групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам НДС по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика, в которой на основе особенности его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) третьей группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 НК РФ. Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) первых двух групп подлежат возмещению и принимаются к вычету, либо включаются в стоимость товара отдельно, независимо от сумм НДС по третьей группе товаров.

Суммы налога на добавленную стоимость по третьей группе товаров принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в пропорции и в порядке, установленных принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, обеспечивающей раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Поскольку законодательством о налогах и сборах не определен порядок ведения раздельного учета, под ним можно понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации и позволяющую достоверно определить необходимые показатели. При этом учетная политика не должна создавать ситуации, приводящие к кредитованию из бюджета и получению необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, налогоплательщик должен вести раздельный учет сумм налога (абзац 7 п.4 ст.170 НК РФ), то есть точный учет конкретных сумм налога, а не определять суммы НДС расчетным путем.

Как следует из материалов дела, в подпунктах 8.9 пункта 4.3.4.1 Учетной политики Компании на 2007 год, прямо указано на определение сумм налога к перерасчету при восстановлении налога на добавленную стоимость расчетным путем на основании пропорции.

Из материалов проверки следует, что Компания применила положения абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, тем самым, определив, что товарно-материальные ценности будут участвовать как в облагаемых, так и в необлагаемых налогом операциях. Согласно вышеназванной норме часть налога принимается к вычету, часть учитывается в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в которой они используются для производства товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

В случае применения положений пункта 4 статьи 170 Налогового Кодекса РФ о пропорциональном распределении налоговых вычетов расчетным путем, указанной нормой не предусмотрено повторное определение пропорции, не предусмотрена возможность применения нескольких стадий применения налоговых вычетов по одним и тем же счетам-фактурам, за исключением обязанности восстановления принятого НДС к вычету в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ. В связи с этим накопление налога на добавленную стоимость, приходящегося па необлагаемые операции на счете 16 "Отклонение в стоимости материальных ценностей" и последующее принятие указанных сумм отклонений в качестве налоговых вычетов по НДС не соответствует нормам налогового законодательства.

В случае если в разных налоговых периодах относительно суммы налога на добавленную стоимость по одному и тому же счету-фактуре применяются разные числовые пропорции, это может привести как к переплате налога в бюджет, так и к недоплате налога в бюджет, то есть к кредитованию из бюджета во втором случае, что не соответствует нормам Налогового Кодекса РФ.

Следовательно, заявитель предъявил к довычету налог, определенный расчетным путем от стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), а не на основе точного учета конкретных сумм налога.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения к рассматриваемой ситуации положений абзаца 3 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ подлежат отклонению.

Названная норма предусматривает, что суммы налога, предъявленные продавцами товара (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ установлено, что суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором налогоплательщик-покупатель принял товары (работы, услуги) к учету в установленном порядке, а также получил от поставщика соответствующие счета-фактуры.

В данном случае в момент оприходования товара, как указывает сам налогоплательщик, невозможно определить, какая часть приобретенных товаров (работ, услуг) будет использована в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, а какая -в деятельности, не облагаемой налогом на добавленную стоимость, поэтому подлежат применению правила абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

То обстоятельство, что в последующем товары (работы, услуги) по спорным счетам-фактурам фактически использованы только в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, не может являться основанием для изменения порядка применния налогового вычета, предусмотренного абзацем 3 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, так как по данным счетам-фактурам ранее налог уже рассчитан по пропорциям.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения по рассматриваемому эпизоду требованиям законодательства о налогах и сборах и отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя являются правильными.

Доводы апелляционной жалобы Общества в данной части подлежат отклонению как необоснованные.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе Общества, судом апелляционной инстанции проверены и признаны не влияющими на правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Довод заявителя о наличии оснований для отмены решения инспекции по пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ не подтверждается материалами дела. Как следует из оспариваемого решения инспекции, при сопоставлении сумм невозмещенного остатка налога на добавленную стоимость (графа 7 (8) реестра входящих счетов-фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО)) и сумм невозмещенного остатка НДС по данным оборотно-сальдовых ведомостей по счету 16 за соответствующие налоговые периоды инспекцией выявлены отклонения, которые приведены на странице 135 решения. Остаток невозмещенного НДС в реестрах входящих счетов-фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), значительно отличается от данных бухгалтерского учета (данных оборотно-сальдовых ведомостей счета 16).

Ссылки Общества в подтверждение своих доводов по существу спора на судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку обстоятельства дел не являются аналогичными обстоятельства по рассматриваемому делу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб Инспекции и Общества, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции, отсутствуют.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 ноября 2010 года по делу N А58-2974/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 ноября 2010 года по делу N А58-2974/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов