Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2007 г. N 17АП-8668/07

г. Пермь

27 декабря 2007 г.

Дело N А71-6526/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2007 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2007 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Григорьевой Н.П., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Голомолзиной Н.И.,

при участии:

от заявителя ЗАО "Ресурс-Инвест": Абуязибова М.И. (удостоверение адвоката от 01.1.2002 N 2, доверенность от 17.09.2007),

от заинтересованного лица ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска: Леконцева Ю.В. (паспорт 9405 N 617165, доверенность от 09.01.2007 N 5),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЗАО "Ресурс-Инвест"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 октября 2007 года

по делу N А71-6526/2007, принятое судьей Глуховым Л.Ю.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Ресурс-Инвест"

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска

о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа,

установил:

ЗАО "Ресурс-Инвест" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска (далее - налоговый орган) от 07.06.2007 N 1744 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.10.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что налогоплательщик не может быть признан в соответствии со ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) освобожденным от уплаты при реализации цветных металлов, поскольку не имеет соответствующей лицензии, в связи с чем выводы суда об отсутствии у заявителя обязанности по уплате НДС и права на возмещение НДС не могут быть признаны обоснованным.

Налоговый орган направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против ее доводов. Указывает, что поскольку заявителем осуществлялась оптовая торговля цветными металлами, указанная деятельность лицензированию не подлежит, право на освобождение в данном случае возникает в связи с реализацией цветных металлов. Также указывает, что в документах, представленных заявителем в подтверждение налогового вычета имеются неустранимые противоречия. Считает решение законным и обоснованным.

При рассмотрении апелляционной жалобы заявитель ее доводы поддержал, на отмене судебного акта настаивал.

Налоговый орган не признал обоснованность апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации заявителя по налогу на добавленную стоимость (НДС) за октябрь 2006 года налоговым органом принято решение от 07.06.2007 N 1744 (л.д. 7-17), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в результате неправильного исчисления налога в размере 773 659,35 руб. и доначислен НДС за октябрь 2006 года в размере 3 890 258 руб. и пени в сумме 274 549,95 руб.

Основанием для отказа в предоставлении вычетов послужили выводы налогового органа о недостоверности и противоречивых сведений, а также то обстоятельство, что заявитель освобожден от уплаты налогов в силу подп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Не согласившись с выводами налогового органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требование о признании акта налогового органа недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции со ссылкой на ст. 149 НК РФ указал на отсутствие у заявителя права на налоговый вычет, а также установил наличие в представленных документах недостоверной информации, а именно отсутствие доказательств транспортировки товара от ООО "Инвест-Строй" к заявителю и от заявителя в последующему покупателю, в счетах-фактурах, выставленных после 100% оплаты товара, отсутствуют данные о платежном документе, различие в наименовании товара в договоре поставки и счетах-фактурах, заявитель реализовывал лом черных металлов без его хранения, а также принял во внимание, пояснения директора и главного бухгалтера заявителя и что заявитель имеет долю в уставном капитале последующего покупателя товара - ООО "АГЗС-Сервис" в размере 51 %, пришел к выводу, что сделка, заключенная между заявителем и ООО "Инвест-Строй" является мнимой и заключена исключительно в целях получения заявителем налоговой выгоды в виде вычета по НДС.

Указанные выводы являются верными основанными на полном и всестороннем исследовании материалов дела и правильном применении норм материального права.

В соответствии с п. 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2002 N 553, оптовая торговля ломом черных и цветных металлов лицензированию не подлежит.

Согласно пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов налогообложению на территории Российской Федерации не подлежат.

При этом в перечень операций, перечисленных в ст. 149 НК РФ, включены как операции, осуществление которых подлежит лицензированию в установленном порядке, так и операции, не подлежащие лицензированию, при этом оговорка, содержащаяся в п. 6 ст. 149 НК РФ, на операции, не подлежащие лицензированию, не распространяется.

В соответствии с п. 5 ст. 149 НК РФ операции, перечисленные в п. 3 ст. 149 Кодекса, могут быть подвергнуты налогообложению в общеустановленном порядке лишь в случае отказа налогоплательщика от освобождения таких операций от налогообложения, оформленного в порядке, предусмотренном п. 5 названной статьи Кодекса.

Из материалов дела следует, что общество не заявляло об отказе от освобождения от налогообложения осуществляемых им операций в октябре 2006 года в установленном порядке.

Таким образом, в указанном периоде осуществляемые обществом операции не подлежали налогообложению НДС.

В соответствии с положениями пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении отмеченных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в связи с чем включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц).

Поскольку операции по реализации лома черных металлов, осуществлявшиеся обществом в октябре 2006 года были освобождены от налогообложения на основании пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ, выводы налогового органа об отсутствии у общества права на возмещение из бюджета НДС, уплаченного контрагентам при приобретении товаров, являются обоснованными.

Доводы апелляционной инстанции в указанной части отклоняются апелляционным судом, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Так же являются обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии в представленных заявителем документах на налоговый вычет противоречивой информации. Изложенные в решении выводы заявителем не оспорены. Оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы о том, что пояснения, данные бухгалтером общества Хисамовой Н.В. и директором общества Репиным В.В. в ходе допроса, проведенного налоговым органом (л.д. 55-63) не могут быть приняты в качестве доказательства, поскольку указанные лица не привлекались судом в качестве свидетелей и небыли опрошены судом, отклоняются как основанные на неверном толковании норм процессуального права.

При указанных обстоятельствах, апелляционная жалоба удовлетворению, а решение суда от 24.10.2007 отмене - не подлежат.

Поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2007 заявителю предоставлена отсрочка по уплате госпошлины по апелляционной жалобе с заявителя в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина 1 000 (Одна тысяча) руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской республики от 24.10.2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Ресурс-Инвест" госпошлину по апелляционной жалобе в федеральный бюджет 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Г.Н. Гулякова Н.П. Григорьева