Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 г. N 07АП-3077/10

г. Томск

Дело N 07АП-3077/10

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Данилин Ю.К. по доверенности от 20.08.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 6 по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 19 февраля 2010 года по делу N А03-1299/2010 (судья Матвиенко В.И.)

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 6 по Алтайскому краю

к обществу с ограниченной ответственностью "Оникс"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Межрайонная ИФНС России N 6 по Алтайскому краю (далее Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее ООО "Оникс", Общество) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19.02.2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в том числе ссылаясь на то, что проводимая деятельность лотерейного клуба ООО "Оникс" не согласуется с принципами проведения стимулирующей лотереи; у инспекции не было необходимости изымать документы, относящиеся к деятельности общества, в том числе сертификаты соответствия на электронное оборудование; общество осуществляло деятельность, отличную от вида деятельности, заявленной при регистрации.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 30.04.2001г.) возражает против апелляционной жалобы, считая требования подателя жалобы необоснованными, указав на используемое ООО "Оникс" оборудование как лотерейное, лотерейные билеты не использует, так как условиями проведения стимулирующей лотереи их использование не предусмотрено; Федеральным Законом N 138-ФЗ от 11.11.2003г. разрешение на проведение стимулирующей лотереи не предусмотрено.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечила.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Инспекции.

Представитель Общества в суде апелляционной инстанции поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Алтайского края.

Как следует из материалов дела, 23.12.2009 Межрайонной ИФНС России N 6 по Алтайскому краю и совместно с ОВД по г. Камень-на-Оби и Каменскому району проведена проверка лотерейного клуба ООО "Оникс", расположенного по адресу: г.Камень-на-Оби", ул. Пушкина, 25, в ходе которой установлено, нежилом помещении по указанному адресу ООО "Оникс" под видом проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 15 игровых автоматов без соответствующего разрешения - лицензии, наличие которой при осуществлении данного вида деятельности обязательно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходя из положений п.п. 77 п. 1 ст. 7 Закона о лицензировании, Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" , пришел к выводу о том, что действия Общества не образуют состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, недоказанности Инспекцией события административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с положениями ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства (на предмет относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о непредставлении Инспекцией достоверных доказательств, подтверждающих использование ООО "Оникс" игровых автоматов для проведения азартных игр, с учетом того, что из протокола осмотра (обследования) помещения игрового зала от 24.12.2009 г. не следует, какие игровые автоматы были предметом осмотра (их наименование, марка, заводской номер, их изготовитель, функциональное назначение), а равно, что в ходе осмотра были изъяты документы на данные игровые автоматы, в связи с чем, имеющиеся в материалах дела документы: Акт приема-передачи от 28.09.2009 г. и сертификаты соответствия не могут служить доказательством, того, что они относятся именно к тем игровым автоматам, которые находятся в игровом зале общества.

Кроме того, из описания основных сведений об оборудовании (л.д.46) следует, что в лотерейном оборудовании не содержаться скрытые алгоритмы (в том числе исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы или агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования со стороны органов, осуществляющих контроль за проведением лотерей, что не опровергнуто Инспекцией, а равно не доказан факт нахождения игровой программы на центральном блоке управления.

Бесспорных доказательств того, что используемое ООО "Оникс" оборудование не является лотерейным, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей (в частности устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), в материалы дела не представлено; соответствующая экспертиза не проводилась.

По представленным в дело материалам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в данном случае оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом, в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край, Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведении азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно указанному закону подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании утратил силу с 30 июня 2009 г.

Статьей 1 Закона Алтайского края от 14.06.2007 N 56-ЗС "Об ограничении деятельности по организации и проведению на территории Алтайского края азартных игр" на территории Алтайского края с 1 июля 2007 года запрещается деятельность по организации и проведению азартных игр, за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в казино с использованием игровых столов, в букмекерских конторах и тотализаторах.

Учитывая изложенные положения, на момент проведения проверки деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов не подлежала лицензированию, а осуществление обществом деятельности в нарушение запретов, установленных Законом N 244-ФЗ, Закона Алтайского края от 14.06.2007 N56-ЗС "Об ограничении деятельности на территории Алтайского края азартных игр" не содержат объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, в целом направленных на переоценку выводов суда, у апелляционной инстанции не имеется.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов не разрешается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 февраля 2010 года по делу N А03-1299/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина Л.А.Колупаева