Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2009 г. N 08АП-7136/2009

город Омск

Дело N А75-3193/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7136/2009) общества с ограниченной ответственностью "Финанс Холдинг" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.08.2009 по делу N А75-3193/2009 (судья Тихоненко Т.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Финанс Холдинг" к открытому акционерному обществу "Ханты-Мансийский банк" о взыскании убытков в размере 27 800 055 руб. 90 коп. и встречному иску открытого акционерного общества "Ханты-Мансийский банк" к обществу с ограниченной ответственностью "Финанс Холдинг" о взыскании убытков в размере 27 800 055 руб. 90 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Ханты-Мансийский банк" - Баськова С.В. по доверенности N 72-06/08-83 от 28.02.2008, Агеев А.Х. по доверенности N 72-06/09-35 от 20.02.2009;

от ООО "Финанс Холдинг" - Кимирилов И.В. по доверенности от 13.10.2009, Петров Е.Ю. по доверенности от 13.10.2009,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Финанс Холдинг" (далее - ООО "Финанс Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Ханты-Мансийский банк" (далее - ОАО "Ханты-Мансийский банк") о взыскании убытков в размере 27 800 055 руб. 90 коп., причиненных вследствие неправомерной продажи облигаций ОАО "Московская областная трастовая компания" (МОИТК) в количестве 25 000 штук на сумму 13 660 000 руб., дата реализации 20.10.2008; акций ОАО "ГидроОГК" (РусГидро) в количестве 11 000 197 штук, на сумму 5 620 055 руб. 90 коп., дата реализации 23.10.2008; облигаций ЗАО "Желдорипотека" в количестве 10 000 штук, в сумме 8 530 000 руб., дата реализации 23.10.2008.

ОАО "Ханты-Мансийский банк" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предъявило встречный иск о возмещении убытков в размере 27 800 055 руб. 90 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.08.2009 по делу N А75-3193/2009 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Финанс Холдинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы и письменных пояснений к ней ООО "Финанс Холдинг" указало, что реализация ответчиком во внесудебном порядке с депозитного счёта принадлежащих ООО "Финанс Холдинг" наиболее ликвидных ценных бумаг, которые не участвовали в сделках РЕПО, является неправомерной. Суд первой инстанции безосновательно при отсутствии допустимых доказательств, признал факт выдачи истцом поручений на совершение сделок РЕПО. Условия генерального соглашения, на которое сослался суд первой инстанции, не предусматривают возможность удержания ценных бумаг в безакцептном порядке в обеспечение обязательств, не связанных с исполнением комиссионного поручения. В решении суд первой инстанции не указал, какие именно сделки и с кем были совершены ответчиком в результате комиссионных поручений истца. На дату 19.09.2008 ответчик действительно по его поручению заключал от имени и за счёт ООО "Финанс Холдинг" сделки РЕПО. Сделки РЕПО после 22.09.2008 совершались непосредственно между истцом и ответчиком, а не с третьим лицом, в связи с чем к этим сделкам условия генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 применяться не должны. Доказательства волеизъявления истца на перезаключение сделок РЕПО 30.09.2008, 01.10.2008 и обратный выкуп ценных бумаг в материалах дела отсутствуют. 03.10.2008 ответчик самостоятельно произвёл от имени истца обратный выкуп ценных бумаг, часть которых и была реализованы им в период с 17.10.2008 по 30.10.2008 наряду с ценными бумагами, не участвующих в сделках РЕПО, стоимость которых предъявлена к возмещению по настоящему делу. Поскольку ни 29.09.2008, ни 30.09.2008 истец не давал поручений на обратный выкуп ценных бумаг, ответчик должен был оставить ценные бумаги себе. Однако ответчик, пользуясь тем, что является брокером и депозитарием истца, принудительно возвратил часть ценных бумаг на счёт депо истца. В претензии от 08.10.2008 истец возражал против возврата ценных бумаг. С точки зрения экономики, ответчик продолжил кредитование истца взамен третьих лиц. С юридической же позиции ценные бумаги истца были за плату переданы в собственность ответчика с условием обратного выкупа. Бездокументарные ценные бумаги не могут быть правом удержания, поскольку вещами не являются.

Ответчик в письменном отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях, возражая против доводов истца, указал, что истцом не доказан факт причинения убытков в заявленном им размере. В сентябре-октябре 2008 года на основании поручений истца, ОАО "Ханты-Мансийский банк", действуя в качестве комиссионера в рамках генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007, заключало с третьими лицами договоры купли-продажи ценных бумаг с условием обратного выкупа (сделки РЕПО). В связи с тем, что у истца отсутствовали денежные средства, необходимые для исполнения перед третьими лицами обязанности по второй части сделки РЕПО, ответчик, как лицо непосредственно обязанное перед контрагентом по сделке РЕПО, исполнил обязанность по обратному выкупу ценных бумаг за собственный счёт, выкупленные ценные бумаги зачислил на счёт истца. В дальнейшем, начиная с 18.09.2008 в целях урегулирования возникшей ситуации и по просьбе истца ОАО "Ханты-Мансийский банк" в рамках генерального соглашения заключались сделки РЕПО с ценными бумагами на фондовой бирже ММВБ, которые ежедневно перезаключались (пролонгировались) по поручениям истца. Таким образом, с 18.09.2008 по 03.10.2008, перезаключая сделки РЕПО, ответчик фактически кредитовал истца. В результате исполнения второй части сделок РЕПО за счёт собственных средств у истца возник долг в размере 63 383 946 руб. 24 коп., включая проценты, накопленный купонный доход, комиссии биржи и т.д. Поскольку истец не возместил понесенные им расходы, ответчик на основании генерального соглашения удержал, а затем реализовал ценные бумаги истца, находящиеся на его счёте депо. Право на такое удержание предусмотрено генеральным соглашением N 263-15/75 от 12.04.2007.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции представители ООО "Финанс Холдинг" поддержали доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений.

Представители ОАО "Ханты-Мансийский банк" поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу и письменных пояснений.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, письменные пояснения и объяснения сторон, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы сторон, принял во внимание следующие обстоятельства.

Из материалов дела усматривается, что между ООО "Финанс Холдинг" (комитент) и ОАО "Ханты-Мансийский банк" (комиссионер) заключено генеральное соглашение об условиях брокерского обслуживания в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" от 12.04.2007 N 263-15/75, по условиям которого комитент поручает, а комиссионер принимает на себя обязательства за вознаграждение оказывать услуги по проведению от своего имени по поручению и за счёт комитента операций, в том числе сделок купли-продажи акций, корпоративных, субфедеральных и муниципальных облигаций (ценных бумаг) в торговой системе ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" (пункт 1.1.).

Комиссионер выполняет взятые на себя обязательства на основании поручений, представленных комитентом в соответствии с соглашением. Комиссионер является членом ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" (пункт 1.2. соглашения).

Для ведения учёта денежных средств, предоставленных комитентом для расчётов по операциям на рынке ценных бумаг за счёт и по поручению комитента, на основании данного соглашения, комиссионер открывает лицевой счёт N 30601810800000060398 (брокерский счет) (пункт 2.4. соглашения).

Одновременно с открытием брокерского счёта комиссионер присваивает комитенту регистрационный код 60398, необходимый для последующей идентификации сделок комитента (пункт 2.5. соглашения).

Для обеспечения обязательств комитента по заключаемым комиссионером сделкам комиссионер имеет право блокировать на брокерском счете комитента и/или счете депо комитента соответствующее количество денежных средств и/или ценных бумаг (пункт 2.40. соглашения).

Комитент обязан заключить с комиссионером договор счёта депо и открыть в депозитарии комиссионера счёт депо для хранения и/или учёта и удостоверения прав/перехода собственности на ценные бумаги (пункт 5.4.2 соглашения).

Комитент обязан своевременно выполнять обязательства перед комиссионером и третьими лицами, в том числе оплачивать вознаграждение комиссионеру, возмещать все понесенные им расходы в рамках исполнения поручений комитента в соответствии с соглашением (пункт 5.4.8. соглашения).

При отсутствии необходимых денежных средств на брокерском счете комитента для выполнения комиссионером, комитент должен в течение трех рабочих дней с момента выставления соответствующих счетов перечислить комиссионеру необходимую сумму. В случае невыполнения данных требований комиссионер вправе удерживать достаточный объем активов комитента до момента погашения комитентов задолженности перед комиссионером (пункт 6.6. соглашения).

До погашения комитентом своих обязательств, предусмотренных соглашением, комиссионер вправе для защиты собственных интересов удерживать ценные бумаги и денежные средства комитента (пункт 14.6. соглашения).

Как следует из материалов дела, во исполнение условий генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 (пункт 5.4.2.) между ОАО "Ханты-Мансийский банк" (депозитарий) и ООО "Финанс Холдинг" (депонент) заключён договор счёта депо N 13-37/07-74 от 12.04.2007, по условиям которого депозитарий принял на себя обязательства по поручению депонента предоставлять услуги по хранению ценных бумаг, учету, удостоверению и переходу прав на ценные бумаги, принадлежащих депоненту на праве собственности или ином вещном праве, учету и удостоверению обременения ценных бумаг обязательствами посредством открытия и ведения депозитарием на имя депонента отдельного счёта депо. Предметом договора также является оказание депозитарием услуг, содействующих реализации депонентом прав по принадлежащим ему ценным бумагам (пункт 1.1.).

К депозитарию не переходят вещные права на зачисленные на счёт депо депонента ценные бумаги, и на них не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария (пункт 1.3. договора).

Из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что на основании договора N 13-37/07-74 от 12.04.2007 ООО "Финанс Холдинг" открыт единственный счёт депо Д-К40004030000.

В сентябре 2008 года ОАО "Ханты-Мансийский банк" по поручению ООО "Финанс Холдинг" на Фондовой бирже ММВБ заключило сделки РЕПО с облигациями ОАО "Энергоцентр" и ФК "Еврокоммерц".

Сделки РЕПО с облигациями ФК "Еврокоммерц" в количестве 50 000 штук заключены на Фондовой бирже ММВБ 17.09.2008, контрагентом по сделкам выступал ЮниКредитБанк.

Сделки РЕПО с облигациями ОАО "Энергоцентр" в количестве 20 704 штук заключены на Фондовой бирже ММВБ 17.09.2008, контрагентом по сделкам выступал также ЮниКредитБанк.

Поскольку на брокерском счёте ООО "Финанс Холдинг" отсутствовали необходимые денежные средства для исполнения второй части сделок РЕПО, ОАО "Ханты-Мансийский банк" 18.09.2008 и 19.09.2008 соответственно, действуя как брокер, за счет собственных средств исполнил вторую часть сделок РЕПО: перечислил контрагенту (ЮниКредитБанк) денежные средства на сумму 44 071 850 руб. (по сделке с облигациями ФК "Еврокоммерц") и денежные средства на сумму 18 740 329 руб. 12 коп. (по сделке с облигациями ОАО "Энергоцентр"), а облигации зачислил на счет депо ООО "Финанс Холдинг".

В дальнейшем, начиная с 18.09.2008 (по облигациям с ФК "Еврокоммерц") и с 19.09.2008 (по облигациям с ОАО "Энергоцентр") сторонами через биржу совершены сделки РЕПО с этими же ценными бумагами, сделки ежедневно перезаключались (пролонгировались) до 01.10.2008. В указанный период контрагентом истца выступал непосредственно ОАО "Ханты-Мансийский банк".

По утверждению ответчика в связи с совершением сделок РЕПО с указанными ценными бумагами по состоянию на 03.10.2008 задолженность истца перед ним, включая проценты, накопленный купонный доход, комиссии биржи и т.д., составила 63 383 946 руб. 24 коп.

ОАО "Ханты-Мансийский банк" направило ООО "Финанс Холдинг" уведомление N 13-27/13020 от 06.10.2008 (лист дела 86 том 3) об отказе до момента погашении просроченной задолженности к приемке исполнению поручений от ООО "Финанс Холдинг" на перевод ценных бумаг, находящихся на счёте депо.

Затем в уведомлении N 13-27/13136 от 06.10.2008 ОАО "Ханты-Мансийский банк" указало, что в случае непогашения оставшейся части задолженности до 13.10.2008 ОАО "Ханты-Мансийский банк" будет вынуждено в соответствии со статьёй 360 Гражданского кодекса Российской Федерации совершить действия по реализации ценных бумаг, находящихся на счёте депо ООО "Финанс Холдинг", удерживаемых на основании пункта 14.6. генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 в объёме, необходимом для погашения задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами. Реализация будет производится путём продажи ценных бумаг в торговой системе ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" по текущей цене на момент реализации (лист дела 87 том 3).

В уведомлении N 13-27/13437 от 17.10.2008 ОАО "Ханты-Мансийский банк" указало, что с 17.10.2008 начнётся реализация ценных бумаг, находящихся на счёте депо, открытом в депозитарии, в объеме, необходимом для погашения задолженности (лист дела 90 том 3).

В письме от 30.10.2008 N 1327/14126 ОАО "Ханты-Мансийский банк" уведомило о произведенной реализации. К письму был приложен реестр сделок (листы дела 91-93 том 3).

Основанием для обращения ООО "Финанс Холдинг" в суд с настоящим иском послужила реализация ОАО "Ханты-Мансийский банк" облигаций ОАО "Московская областная трастовая компания" (МОИТК) в количестве 25 000 штук на сумму 13 660 000 руб. (20.10.2008), акций ОАО "ГидроОГК" (РусГидро) в количестве 11 000 197 штук, на сумму 5 620 055 руб. 90 коп. (23.10.2008), облигаций ЗАО "Желдорипотека" в количестве 10 000 штук, в сумме 8 530 000 руб. (23.10.2008).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

ОАО "Ханты-Мансийский банк" ссылаясь на то, что у истца перед ним имеется задолженность за исполнение сделок РЕПО от имени ООО "Финанс Холдинг", в случае удовлетворения первоначального иска, обратилось со встречным иском.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказан факт причинения реальных убытков в заявленном размере.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Проанализировав условия генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 и последующее поведение сторон, суд апелляционной инстанции считает, что между сторонами сложились обязательственные отношения по оказанию брокерских услуг на рынке ценных бумаг.

Доводы истца о том, что к правоотношениям сторон не подлежат применению условия генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007, ввиду того, что ответчик вступил в прямые сделки РЕПО с истцом, подлежат отклонению.

Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит такого понятия, как сделки РЕПО.

Определение "операции РЕПО" содержится в пункте 1 статьи 282 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), согласно которому под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

Операции РЕПО могут проводиться как непосредственно между сторонами операции РЕПО, так и через организатора торговли.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается истцом, что сделки РЕПО начиная с 18.09.2008, в том числе с того момента, когда покупателем по первой части сделки РЕПО выступил сам ОАО "Ханты-Мансийский банк", заключались ответчиком через Фондовую биржу "ММВБ".

Имеющимися в материалах дела выписками по счёту депо ООО "Финанс Холдинг", отчетами (листы дела 56 - 96 том 5, том 6) подтверждается, что все сделки РЕПО, в том числе и с 18.09.2008, в которых контрагентом выступил ОАО "Ханты-Мансийский банк", совершались через Фондовую биржу "ММВБ" с использованием брокерского счета 30601810800000060398, открытого во исполнение условий генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 и регистрационного кода - 60398, присвоенного истцу в рамках указанного соглашения для последующей идентификации сделок.

Следует также отметить, что Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" не содержит ограничений по заключению сделок между брокером и клиентом (то есть когда брокер является одновременно дилером по отношению к клиенту).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что все сделки РЕПО, начиная с 18.09.2008, совершены в рамках генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007, то есть ответчиком в интересах истца и за его счёт, соответственно при оценке действий сторон следует руководствоваться его условиями.

Как было указано выше, первоначально 17.09.2008 и 18.09.2008 ОАО "Ханты-Мансийский банк" по поручению ООО "Финанс Холдинг" на Фондовой бирже ММВБ заключило с облигациями ОАО "Энергоцентр" и ФК "Еврокоммерц" сделки РЕПО, контрагентом по которым выступал ЮниКредитБанк.

Дав комиссионеру поручение на совершение первой части сделок РЕПО, ООО "Финанс Холдинг" был обязан предоставить денежные средства для совершения второй части сделок РЕПО по выкупу облигаций в установленный срок - 18.09.2008 и 19.09.2008.

Однако к указанному сроку на брокерском счете ООО "Финанс Холдинг" отсутствовали необходимые денежные средства для исполнения второй части сделок РЕПО.

Приведенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются истцом по первоначальному иску.

В силу положений статьи 990 ГК РФ, пункта 1 статьи 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007, заключенного с истцом по первоначальному иску, ОАО "Ханты-Мансийский банк" обязано было исполнить вторую часть сделок РЕПО с контрагентом - ЮниКредитБанк.

В связи с отсутствием на брокерском счете ООО "Финанс Холдинг" необходимых денежных средств для исполнения второй части сделок РЕПО по поручению истца по первоначальному иску ОАО "Ханты-Мансийский банк" за счет собственных средств исполнило вторую часть сделок РЕПО: перечислило контрагенту ЮниКредитБанк и зачислило облигации на счет депо ООО "Финанс Холдинг", что подтверждается выписками о состоянии счета депо на 18-19.09.2008, выписками по лицевому счету за 18-19.09.2008, отчетами брокера от 18-19.09.2008 и не оспаривается истцом по первоначальному иску.

В связи с этим на 19.09.2008 образовалась задолженность истца по первоначальному иску перед ответчиком на сумму 62 812 179 руб.

Далее в период с 18.09.2008 по 03.10.2008 с этими же ценными бумагами совершались сделки РЕПО, в которых контрагентом истца выступал ОАО "Ханты-Мансийский банк". Относительно указанных сделок необходимо отметить следующее.

Как пояснил в судебном заседании и указал в отзыве на апелляционную жалобу ответчик, совершение указанных сделок РЕПО ООО "Финанс Холдинг" с ОАО "Ханты-Мансийский банк" фактически было направлено на продление кредитования истца, то есть по его просьбе на продление срока исполнения обязательства истца по возврату ответчику займа, предоставленного для покупки ценных бумаг у третьего лица: ЮниКредитБанк. Воля сторон никогда не была направлена на обращение ценных бумаг в собственность ответчика.

Это обстоятельство истец не оспорил, подтвердил его в судебном заседании суда апелляционной инстанции, а также в своих пояснениях по делу от 16.11.2009, указав, что с точки зрения экономики, ответчик продолжил кредитование истца взамен третьих лиц.

Таким образом, истец выкупал ценные бумаги у ответчика на денежные средства, полученные от их продажи (заёмные средства), и вновь передавал ценные бумаги ответчику. То есть совершением каждой последующей сделки погашался долг по предыдущей сделке и снова образовывался по вновь совершённой, но уже с иным сроком исполнения обязательства по обратному выкупу облигаций, что позволяло истцу не иметь просрочки в исполнении обязательства перед ответчиком по оплате принадлежащих ООО "Финанс Холдинг" облигаций.

В вязи с этим, имеются основания полагать, что с 18.09.2008 по 03.10.2008 ОАО "Ханты-Мансийский банк", перезаключая сделки РЕПО, ежедневно кредитовало ООО "Финанс Холдинг" на сумму денежных средств по выкупу ценных бумаг.

Фактическое кредитование истца ответчиком заключением сделок РЕПО, объясняет необходимость их совершения ежедневно, причем как первую, так и вторую ее части.

Согласно статье 51 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" в редакции, действовавшей в спорный период, участники рынка ценных бумаг, в том числе профессиональные участники рынка ценных бумаг и владельцы ценных бумаг, не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.

В случае обнаружения фактов, дающих основание предполагать наличие в действиях лиц признаков манипулирования ценами, определенных настоящим пунктом, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг проводит проверку указанных фактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. По результатам проведенной проверки и с учетом объяснений указанных лиц федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг выносит решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, и/или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы.

Совершение сделок с ценными бумагами, не имеющих цели, для которой они заключались, может свидетельствовать о совершении ответчиком нарушений законодательства о рынке ценных бумаг, за которые предусмотрена ответственность.

Однако установление факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг допустимо только в порядке, предусмотренном статьей 51 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (таких сведений в материалы дела не представлено) и не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Истец же, в любом случае, исходя из заявленных предмета и основания исковых требований, должен доказать причинение реальных убытков даже в случае совершения неправомерных действий ответчика. При этом ООО "Финанс Холдинг" ссылается на неправомерность действия ответчика не в части совершения самих сделок РЕПО в смысле приведенных норм законодательства о рынке ценных бумаг, а на неправомерность его действий при реализации ценных бумаг.

Достаточных доказательств причинения реальных убытков в заявленном размере ООО "Финанс Холдинг" реализацией ответчиком ценных бумаг не представлено.

Следует также отметить, что схема взаимоотношений сторон по заключению ежедневных сделок РЕПО через ОАО "Ханты-Мансийский банк", как брокера, между ОАО "Ханты-Мансийский банк" и истцом с целью фактического продления срока исполнения обязательств ООО "Финанс Холдинг" по погашению задолженности, образовавшейся в результате совершения за истца второй части сделки РЕПО перед третьим лицом: ЮниКредитБанком, сложилась по обоюдному согласию сторон. Более того, как следует из материалов дела, именно по поручению истца стороной в сделке РЕПО с 18.09.2008 при совершении первой ее части стало ОАО "Ханты-Мансийский банк".

В таком случае, оснований считать, что воля сторон когда-либо была направлена на поступление облигаций в собственность ответчика, отсутствуют. Соответственно суд не усматривает достаточных оснований для утверждения о нарушении интересов ООО "Финанс Холдинг" зачислением ОАО "Ханты-Мансийский банк" 03.10.2008 тех самых облигаций, приобретенных истцом через биржу у третьего лица в порядке совершения с ним второй части сделки РЕПО за счет заемных средств ответчика.

Истец не оспаривает, что не погашал задолженность перед ответчиком по возврату указанного займа. Вместе с тем, истец утверждает, что с точки зрения права денежные средства ОАО "Ханты-Мансийский банк", направленные на оплату обратного выкупа ценных бумаг ООО "Финанс Холдинг" у третьего лица (вторая часть сделок РЕПО), являлись не расходами ОАО "Ханты-Мансийский банк", понесенными в рамках генерального соглашения, а оплатой по первой части сделок РЕПО, совершенных уже между ООО "Финанс Холдинг" и ОАО "Ханты-Мансийский банк".

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

В связи с этим, как обоснованно указал ответчик, уплата денежных средств ОАО "Ханты-Мансийский банк" в целях выкупа ценных бумаг ООО "Финанс Холдинг" у третьего лица не может рассматриваться как первая часть сделок РЕПО между ООО "Финанс Холдинг" и ОАО "Ханты-Мансийский банк". До момента выкупа ценных бумаг у третьего лица и до момента зачисления их на счет депо ООО "Финанс Холдинг", последний не являлся собственником указанных бумаг и, следовательно, не мог заключить первую часть сделки РЕПО с ОАО "Ханты-Мансийский банк" по продаже ценных бумаг, находящихся в собственности третьего лица.

Оформлению на бирже сделок РЕПО между ответчиком и истцом, предшествовало зачисление ценных бумаг на счет депо ООО "Финанс Холдинг" в счет исполнения второй части сделок РЕПО между истцом и третьим лицом: ЮниКредитБанком. С момента указанного зачисления облигаций и возникла задолженность истца перед ответчиком по возврату займа, предоставленного ему на выкуп этих облигаций у третьих лиц. Последующие же сделки, как было указано выше, фактически стороны совершали с намерением продлить исполнение обязательства истца по погашению указанной задолженности.

Приобретение ценных бумаг для комитента при отсутствии денежных средств на его счете регламентировано пунктом 4 статьи 3 Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг, согласно которому брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, минимальный размер скидки, порядок определения рыночной стоимости ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг, выступающих обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В данном случае вновь имеются основания полагать о наличии отступлений ОАО "Ханты-Мансийский банк" от требований указанного Федерального закона в части предоставления займа истцу на приобретение ценных бумаг при фактическом отсутствии необходимого количества денежных средств, ввиду отсутствия обеспечения, предусмотренного указанным законом.

В то же время, следует отметить, что исходя из условий генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 (пункты 3.1., 3.2., 5.1.4., 5.1.7, 6.4., 6.6., 14.6), фактических действий сторон и регламентации отношений по заключению сделок РЕПО, облигации, в том числе находящиеся на депозитном счете, а также денежные средства, находящиеся на брокерском счете истца, как раз и являлись обеспечением исполнения обязательств истца перед ответчиком.

Отсутствие предусмотренного законом обеспечения при предоставлении займа истцу на приобретение облигаций, прежде всего, нарушает интересы самого ОАО "Ханты-Мансийский банк", а не истца.

В любом случае истцу 18.09.2008 и 19.09.2008 заем денежных средств был предоставлен путем совершения брокером - ОАО "Ханты-Мансийский банк" 2-ой части сделки РЕПО перед третьим лицом, указанным ранее, от имени истца (за истца перечислены денежные средства третьему лицу в счет оплаты облигаций, которые зачислены на счет истца в указанный период), то есть в рамках генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007. В дальнейшем в период с 18.09.2008 по 03.10.2008 аналогичным образом за счет заемных денежных средств ОАО "Ханты-Мансийский банк" в интересах ООО "Финанс Холдинг" совершались сделки РЕПО, в которых контрагентом выступал ОАО "Ханты-Мансийский банк".

В связи с этим, имеются основании считать, что фактически совершенные сделки РЕПО с третьим лицом, также как и все последующие сделки РЕПО с ОАО "Ханты-Мансийский банк" имеют признаки маржинальной сделки, поскольку совершены в интересах клиента за счет заемных средств брокера.

Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" не регламентированы отдельно отношения по заключению его участниками сделок РЕПО с облигациями.

С учетом приведенных обстоятельств, свидетельствующих о совершении сторонами сделок, имеющих признаки маржинальных сделок, суд апелляционной инстанции допускает возможность применения нормы статьи 3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Согласно абзацу 5 части 4 статьи 3 указанного Федерального закона в случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

В силу положений статей 360 ГК РФ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 349 ГК РФ удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.

Таким образом, гражданское законодательство допускает возможность удовлетворения требований кредитора путем обращения взыскания на предмет удержания во внесудебном порядке по соглашению сторон.

Исходя из буквального толкования условий генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 (пункты 2.40, 6.6., 14.6.) ООО "Финанс Холдинг" предоставило ОАО "Ханты-Мансийский банк" право на удержание необходимого количества ценных бумаг до полного исполнения своих финансовых обязательств в рамках данного генерального соглашения.

В силу пункта 2 статьи 349 ГК РФ и условий генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 ОАО "Ханты-Мансийский банк" имело право во внесудебном порядке реализовать ценные бумаги ООО "Финанс Холдинг" с направлением денежных средств на погашение его финансовых обязательств по итогам сделок РЕПО, совершенных на фондовой бирже.

Доводы ООО "Финанс Холдинг" о том, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом удержания подателем жалобы со ссылками на нормы права не обоснованы.

По своей юридической природе удержание - разновидность односторонней сделки, действие, которое представляет собой правомерное владение вещью.

Действующее гражданское законодательство (статьи 336, 349, 350, пункт 3 статьи 359 ГК РФ, статья 360 ГК РФ, абзац 5 части 4 статьи 3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг") не запрещает участникам гражданского оборота предусмотреть возможность удержания имущественных прав, включая бездокументарные ценные бумаги.

Как указывалось ранее, такое соглашение между ООО "Финанс Холдинг" и ОАО "Ханты-Мансийский банк" достигнуто.

Из материалов дела усматривается, что реализация спорных ценных бумаг осуществлена на публичных торгах Фондовой биржи ММВБ, то есть в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В связи с подтвержденностью факта наличия задолженности истца перед ответчиком, и с учетом приведенных положений федерального законодательства, условий генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007, оснований считать, что ОАО "Ханты-Мансийский банк" необоснованно в период с 20.10.2009 по 23.10.2009 реализовало облигаций ОАО "Московская областная трастовая компания" (МОИТК) в количестве 25 000 штук, акций ОАО "ГидроОГК" (РусГидро) в количестве 11 000 197 штук, облигаций ЗАО "Желдорипотека" в количестве 10 000 штук не имеется.

Таким образом, неправомерность указанных действия ОАО "Ханты-Мансийский банк" по реализации ценных бумаг не доказана истцом, что является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Относительно доводов истца по первоначальному иску о прекращении обязательств по выкупу ценных бумаг в связи с непредоставлением комитентом денежных средств, неправомерности совершения 30.09.2008, 01.10.2008 без его поручений ответчиком по первоначальному иску второй части сделки РЕПО, в связи с этим необоснованном образовании задолженности перед ОАО "Ханты-Мансийский банк", необходимо отметить следующее.

В силу пункта 1 статьи 282 НК РФ сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг по первой сделке является покупателем ценных бумаг по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО.

То есть наступление обязательства по совершению второй части сделки РЕПО поставлено в зависимость только от исполнения ее первой части.

В силу статьи 310 ГК РФ стороны сделки не имеют права в одностороннем порядке отказываться от исполнения обязательств по сделке, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Общие нормы гражданского законодательства об обязательствах и нормы Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также условия генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 не позволяют утверждать о невозможности осуществить вторую часть сделки РЕПО без поручений ООО "Финанс Холдинг".

В связи с изложенным, обстоятельства, связанные с наличием либо отсутствием поручений на совершение второй части сделок РЕПО после 22.09.2008 и в последующем предъявление ООО "Финанс Холдинг" в связи с совершением этих сделок претензии от 08.10.2009 N 07-10 ОАО "Ханты-Мансийский банк", не влияют на разрешение иска о взыскании убытков по заявленным основаниям.

Из смысла сделок РЕПО, содержания генерального соглашения N 263-15/75 от 12.04.2007 и фактических обстоятельств дела не следует, что воля сторон была направлена на обращение спорных облигаций в собственность ответчика.

Вернув ООО "Финанс Холдинг" облигации ОАО "Энергоцентр" и ФК "Еврокоммерц" ОАО "Ханты-Мансийский банк" не нарушил прав истца, поскольку выполнил за последнего его обязательства по обратному выкупу указанных облигаций.

Данная позиция не противоречит Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2008 N 12886/07.

Таким образом, на 03.10.2008 сложилась ситуация, когда облигации ОАО "Энергоцентр" и ФК "Еврокоммерц" находятся у истца, денежные средства, потраченные ответчиком на их обратный выкуп, ему не возвращены.

То есть у ООО "Финанс Холдинг" перед ОАО "Ханты-Мансийский банк" образовалась задолженность в размере денежных средств, направленных ответчиком на выкуп указанных ценных бумаг по исполнению 2-ой части сделок РЕПО.

Как было указано выше, на 19.09.2008 в связи с предоставлением займа по выкупу ценных бумаг у ЮниКредитБанк задолженность истца по первоначальному иску перед ответчиком составила 62 812 179 руб. На момент спорной реализации ценных бумаг по расчету ответчика с учетом процентов, накопленного купонного дохода, комиссии биржи и т.д., указанная задолженность составила 63 385 946 руб. 24 коп.

Несмотря на предъявленные требования ответчика к истцу о погашении образовавшейся задолженности, последний в добровольном порядке её не исполнил.

С учетом приведенных фактических обстоятельств дела и норм федерального законодательства, оснований считать, что реализацией облигаций ОАО "Московская областная трастовая компания" (МОИТК) в количестве 25 000 штук, акций ОАО "ГидроОГК" (РусГидро) в количестве 11000197 штук, облигаций ЗАО "Желдорипотека" в количестве 10 000 штук на общую сумму 27 800 055 руб. 90 коп., ему причинены убытки не имеется.

Следует также отметить, что представленные суду апелляционной инстанции расчеты убытков, ссылкой на которые истец фактически меняет основание иска, не могут быть приняты во внимание, поскольку суду первой инстанции подобных доводов не заявлялось. К тому же указанные расчеты не подтверждены допустимыми доказательствами и не опровергают вышеприведенные обстоятельства дела.

Поскольку истцом не доказано причинения реального ущерба, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований (статьи 15, 393 ГК РФ) для удовлетворения первоначального иска.

Так как ответчик уже произвёл списание денежных средств в счёт погашения задолженности истца в размере 27 800 055 руб. 90 коп., то встречный иск удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Апелляционную жалобу ООО "Финанс Холдинг" суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО "Финанс Холдинг" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.08.2009 по делу N А75-3193/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова