Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 2007 г. N КА-А41/199-07 Решение налогового органа признано недействительным, поскольку ответчик не представил доказательств того, что все кредитные и заемные средства, полученные заявителем, использовались для осуществления работ по строительству для собственного использования (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 февраля 2007 г. N КА-А41/199-07
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест-Бета" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Мытищи Московской области от 01.02.2006 г. N 12-124, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения к налоговой ответственности в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 120 НК РФ.

Решением от 20.06.2006 г. заявленные требования удовлетворены, поскольку оспариваемое решение не соответствует ст.ст. 169, п. 1 ст. 171, нарушает права и интересы заявителя.

Постановлением от 27.11.2006 г. апелляционного суда решение оставлено без изменения по тем же мотивам.

В кассационной жалобе ответчик просит судебные акты отменить, в требованиях отказать, указывая на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

В отзыве на жалобу, заявитель просит судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы жалобы, судебных актов и отзыва соответственно.

Проверив законность обжалованных судебных актов, суд не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами обеих инстанций при рассмотрении дела по существу, ответчик провел выездную налоговую проверку по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.10.2002 г. по 31.12.2003 г. Согласно акту выездной налоговой проверки от 02.08.2005 г. N 12-124, в проверяемом периоде заявитель осуществлял строительство гипермаркетов "Ашан-Марфино" в д. Марфино Одинцовского района и "Ашан-Красногорск" в д. Мякинино Красногорского района.

По результатам указанной проверки ответчик установил неполную уплату НДС за июль 2003 г. в сумме 293 357 руб. и за июнь 2003 г. в сумме 320 148 руб., неполную уплату налога на прибыль за 2002 г. в сумме 3 213 204 руб. и за 2003 г. в сумме 6 948 416 руб., неполную уплату налога на имущество за 2002 г. в сумме 503 281 руб. и за 2003 г. в сумме 1 178 907 руб. (т. 1, л.д. 19-27).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, ответчик вынес решение N 12-124 от 01.02.2006 г., в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, совершенное в течение более одного налогового периода, повлекшее занижение налоговой базы по налогу прибыль, НДС и налогу на имущество (т. 1, л.д. 12-18). Ответчик пришел к выводу о том, что "заказчиками" строительства являются ООО "Стройинвест-Альфа" и ООО "Дрейкотг", заявитель является "генподрядчиком", другие организации, участвовавшие в осуществлении строительства, являются "субподрядчиками".

В оспариваемом решении указано, что заявитель как "генподрядчик" не отразило в бухгалтерском и налоговом учете для целей налогообложения доходы от реализации строительного объекта гипермаркета "Ашан-Марфино", а также подлежащие возмещению расходы в виде процентов по кредитам и заемным средствам, занизив доход, и, следовательно, налоговую базу по налогу на прибыль, на имущество и по НДС. Заявитель также не отразил для целей налогообложения расходы по строительному объекту гипермаркета "Ашан-Марфино", оплаченные субподрядчикам за выполненные работы и оплаченные проценты по кредитам банка и заемным средствам, данное нарушение привело к занижению расходов.

На основании решения от 01.02.2006 г. N 12-124 заявителю выставлены требования об уплате налоговой санкции и об уплате налога по состоянию на 01.02.2006 г., по которым заявителю предложено до 11.02.2006 г. уплатить полностью уплаченные налоги, пени и налоговые санкции (т. 1, л.д. 10-11).

В соответствии с договором о передаче функций заказчика между ООО "Строинвест-Альфа" и ООО "Дрейкотт" - заказчики-застройщики, далее в договорах именуемые Клиентами и заявителем - Техническим Заказчиком, заключили договоры о передаче функций заказчика, в соответствии с которыми Технический Заказчик обязуется оказать Клиенту за плату услуги по выполнению функций заказчика строительства Торгового Центра (т. 1 л.д. 43-72).

В договорах о передаче функций заказчика не содержится условий, характеризующих договор подряда вообще и договор строительного подряда в частности (задание о строительстве объекта, срок исполнения задания, качество работ, приемка исполненного задания, цена работы по строительству объекта).

Так, в соответствии с условиями договоров заявитель не несет перед ООО "Строинвест-Альфа" и ООО "Дрейкотт" ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 706 ГК РФ для генерального подрядчика, за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

В соответствии с заключенными договорами заявитель уполномочивается застройщиками ООО "Строинвест-Альфа" и ООО "Дрейкотт" осуществлять реализацию инвестиционного проекта по строительству, для чего дает ему задание осуществлять действия, связанные со строительством Торгового центра, в том числе, выбор проектной организации, проведение с ней переговоров и подписание договора о разработке проектной документации; получение ордеров и иных разрешений на осуществление подготовительных и строительно-монтажных работ; заключение договоров строительного подряда; контроль за надлежащим исполнением договоров строительного подряда, приемка Торгового центра у подрядной организации и т.п.

Выполнение заявителем работ по строительству объекта договорами не предусмотрено. Доказательств того, что заявитель выполнял строительные, монтажные работы на строительстве Торговых центров, ответчиком арбитражному суду не представлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что договоры, заключенные между заявителем с заказчиками-застройщиками ни по содержанию, ни по сути не являются договорами строительного подряда.

Договоры о передаче функций заказчика, заключенные между заявителем и ООО "Строинвест-Альфа", ООО "Дрейкотт" по которым заявитель от имени и за счет ООО "Строинвест-Альфа" и ООО "Дрейкотт" обязуется выполнять функции заказчика - застройщика, являются агентскими договорами и содержат все обязательные условия агентского договора.

В соответствии с вышеизложенными нормами законодательства заявитель в договорах назван Техническим заказчиком, то есть с момента заключения договора именно заявитель является заказчиком строительства гипермаркетов "АШАН" в Красногорске и Марфино. Функции Технического заказчика по договорам абсолютно идентичны функциям заказчика и регулируются положениями договоров, а также нормами законодательства, регулирующими деятельность заказчика строительства.

Строительные работы по строительству торговых центров выполнялись не заявителем, а реальными подрядчиками.

В соответствии с договорами от 17.07.2003 г. N 645-004, N 648-005, N 648-009 заявитель (заказчик) поручает, а подрядчики ООО "Траско Инвест", ООО "Рабо Дютиель Восток", ООО "Спецпроектстрой" принимают на себя обязательства построить Торговые центры "АШАН" (т. 1 л.д. 73- 148).

Согласно ст.ст. 2 договорам от 17.07.2002 г. N 645-004 между заявителем и ООО "Спецпроектстрой" и от 14.07.2005 г. N 648-005 между заявителем и ООО "Рабо Дютиель Восток" функции генерального подрядчика по объекту АШАН-Красногорск выполняли соответственно ООО "Спецпроектстрой" и ООО "Рабо Дютиель Восток".

Из Акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительства объекта - гипермаркет "АШАН-Марфино" следует, что в строительстве принимали участие генподрядчик ООО "Траско-Инвест", заказчик ООО "Стройинвест-Альфа", субподрядчики (т. 1, л.д. 38-40).

Заявитель привлек банковские кредиты - кредитные линии ЗАО "Банк Сосьете Женераль Восток" по договору от 18.03.2002 г. N 020318/10772 о кредитной линии; ЗАО "Креди Лионе Русбанк" по соглашению о предоставлении кредитной линии; ЗАО "ИНГ Банк (Евразия)" по кредитному договору от 29.04.2002 N 2002/6-1; заемные средства от юридических лиц ООО "Ошан-недвижимость" по договору займа от 23.12.2002 г. N Z2002/12 и ООО "Ошан" по договору займа от 08.10.2002 г. N Z2002/10.

Заемные и кредитные средства, привлеченные заявителем на осуществление производства работ по строительству объектов Ашан-Марфино и Ашан-Красногорск, не могли быть привлечены в стоимость объектов, так как согласно договорам о передаче функций заказчика в силу п. 4.1 ст. 4 расходы Технического заказчика подлежат безусловному возмещению клиентом в порядке, предусмотренном п. 7.2 договора.

Суммы процентов по кредитным договорам не являются расходами Технического заказчика по выполнению задания, перечисленным в п. 7.2, так как согласно п. 4.1 ст. 4 договора Технический заказчик вправе выполнять денежные обязательства из договоров с третьими лицами за свой счет.

Доказательств того, что все кредитные и заемные средства, полученные заявителем использовались для осуществления работ по строительству для собственного использования именно "Ашан-Мытищи", ответчиком не представлены.

Суды обоснованно отклонили довод ответчика о том, что проценты по кредитам и заемным средствам заявителя необоснованно отнесло на внереализационные расходы, так как в ходе налоговой проверки установлено, что заемные средства и кредиты направлены на осуществление деятельности по строительству объектов в соответствии с договорами о передаче функций заказчика. Согласно ст. 7 договоров и приложений о своей деятельности Технического заказчика заявитель получает вознаграждение, то есть его деятельность направлена на получение прибыли.

Заявитель правомерно не отразил в себестоимости строительных объектов на счете 20 - "Незавершенное производство" проценты по кредитам банка и суммовые разницы, в связи с тем, что не имеет права формировать учет с использованием счета 20 - "Незавершенное производство", так как не является генеральным подрядчиком.

В оспариваемом решении указано, что по договору подряда, заключенному между ООО "Антел-Строй" и заявителем от 30.01.2003 г. N 643-232, ООО "Антел-Строй" осуществило консультацию, организацию и проведение производственного контроля, санитарно-гигиенических, общественного питания, технологических и лабораторных обследований предприятий общественного питания, бутиков гипермаркета "Ашан-Мытищи" на сумму 1 760 142 руб. По договору аренды от 27.09.2002 г. гипермаркет "Ашан-Мытищи" сдан заявителем в аренду ООО "Ашан". Таким образом, по мнению ответчика, произведенные расходы являются расходами арендатора, затраты необоснованно списаны на расходы в целях налогообложения в 2003 г., необоснованно заявлен налоговый вычет по НДС по указанным услугам.

Обоснованно не принята во внимание судебными инстанциями ссылка ответчика на то, что по договору аренды указанные расходы должны производится за счет арендатора, а не за счет заявителя, на том основании, что доказательств обосновывающих вывод ответчика представлено не было.

Ссылка ответчика на то, что счета-фактуры на выполненные работы не отражены в книге покупок за декабрь 2002 г. является необоснованной, поскольку счета-фактуры были выставлены поставщиком в августе 2002 г., но так как поставщик неправильно указал адрес местонахождения заявителя они были возвращены поставщику для исправления ошибок.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ одним из документов, на основании которых производятся налоговые вычеты по НДС, являются счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В декабре 2002 г. поставщик представил надлежащим образом заполненные счета-фактуры, которые были отражены в книге покупок за декабрь 2002 г. Следовательно, сумма НДС к вычету была отражена после получения надлежащим образом заполненных счетов-фактур.

Ответчик указывает, что заявитель нарушил п. 15 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 06.07.99 N 43н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (ПБУ4/99), предъявив регистры бухгалтерского учета (главную книгу, журнал-ордер, выписку банка) на иностранном языке.

Ведение главной книги, журнала-ордера, выписки банка на иностранном языке не может влиять на решение о возможности налогового вычета по НДС. Указанные документы были представлены ответчику с построчным переводом на русский язык.

Таким образом, отсутствует состав налогового правонарушения, установленный пунктом 3 статьи 120 НК РФ, за совершение которого заявитель привлечен к ответственности на основании оспариваемого решения ответчика.

Кассационная инстанция не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами и данную оценку ими доказательств, не принимает новых или дополнительных документов.

Доводам ответчика, что заявитель неправомерно заявил налоговый вычет судами уже была дана надлежащая правовая оценка как несостоятельным с учетом материалов дела (ст.ст. 65, 71, 200 АПК РФ).

В кассационной жалобе ответчик не указывает в чем выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ими установленные, какие из доказательств, имеющихся в материалах дела, не получили судебной оценки, какой закон судами не применен или неправильно ими истолкован, ссылаясь лишь на доводы своего оспариваемого акта.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 20.07.06 Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-4511/06 и постановление от 27.11.06 Десятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.